关于《海商法》第二章船舶的修订意见与建议

                  对中国人大网公布的“海商法（修订草案）”的意见之二

李海*

    一、引言

作为对中国人大网于2024年11月8日公布的“海商法（修订草案）（以下简称“修订草案”）的意见之二，本文仅针对《海商法》及“修订草案”的第二章“船舶”的规定提出下述修改意见与建议。

    二、关于第二章的名称及体系结构

   （一）关于第二章的名称

值得注意的是，“修订草案”仍沿用了《海商法》第二章的名称，即“船舶”，这是极不可取的！因为，该章实际规定的并不是“船舶”，而是四种以船舶为客体的物权，且“船舶”只是这四种船舶物权的客体。“船舶”二字不能正确地反映该章的实际内容，并具有极大的误导性。

总之，该章的名称应当修订为“船舶物权”。

（关于这个问题的深入讨论，请参见本人所著《船舶物权之研究》一书，法律出版社，2002年1月第1版。）

   （二）关于第二章的体系结构

    同样值得注意的是，“修订草案”的第二章虽然在原有基础上增加了一节，专门规定船舶留置权的问题，这是非常必要的。但却没有增设一节“一般规定”，专门规定四种船舶物权的共性问题，这也是极不可取的！这不仅与《民法典》物权编就民法物权所构建的从“一般规定”到“特别规定”的树状体系结构相背离；更重要的是，该章规定的四种船舶物权确实存在一些共同的问题需要放在一起规定，且这样可以避免许多重复性规定。

总之，如果第二章仍维持仅规定四种船舶物权的话，则应当设五节，第一节一般规定，第二节船舶所有权，第三节船舶抵押权，第四节船舶优先权，第五节船舶留置权。

（关于这个问题的深入讨论，请参见本人所著《船舶物权之研究》一书，法律出版社，2002年1月第1版。）

    三、关于第一节一般规定

值得强调的是，有关船舶物权的“一般规定”，应当以《民法典》第二编物权第一分编的通则、第二分编所有权第四章的一般规定、第四分编担保物权第十六章的一般规定为基础，针对《海商法》第二章规定的四种船舶物权的“最大公约数”做出相应特别规定。凡是《民法典》有规定的，且可以适用于船舶，该章就无须再做任何重复性规定；否则，就应视情况做出必要的特别规定。具体而言，“一般规定”应当包括以下内容。

  （一）关于增加“船舶物权定义”的规定问题

    建议在该章第一节一般规定中加入下列条文：

    “第A条  船舶物权，是指本章规定的船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权。”

    理由如下：

   1．有关以船舶为客体的物权，实践中提出的且需要通过立法解决的问题主要有，除《海商法》第二章规定的四种船舶物权之外，《海商法》定义的船舶是否还可以成立民法规定的其他物权，例如：（1）民法规定的用益物权是否可由经登记的光船承租人所享有并得到相应的保护？（2）民法规定的质权可否成立于《海商法》规定的船舶？ （3）船舶的承租人或海上拖航的承托方或船舶的救助人对其所占有的船舶是否也享有留置权？基于“物权法定原则”，这些问题似乎都需要通过立法加以解决或澄清。

   2．对于上述问题，海商法界目前的主流观点似乎是，以《海商法》定义的船舶为客体的物权，即船舶物权，应当仅以《海商法》第二章规定的种类为限，民法规定的其他物权不能成立于《海商法》定义的船舶之上。若此，《海商法》就有必要对此做出明确的特别规定。换言之，此次修订就有必要对此增加明确的规定。

  （二）关于增加船舶性质及其适用法律的规定问题

    建议在第二章第一节一般规定中增加下列条文：

    “第B条  船舶物权适用本法的规定，本法没有规定的，适用民法有关动产物权的相关规定。”

    理由如下：

   1．关于船舶的性质，学理上有不同的主张，包括：动产说、不动产说、动产按不动产处理说，等等。通过此条规定可以明确，船舶是动产，在需要适用民法规定时，应当适用民法有关动产物权的相关规定。

   2．此条规定同时还可以明确这样一个问题，即船舶物权相对于民法物权属特别法物权，应首先适用《海商法》的规定，《海商法》没有规定时，才能并应当适用民法的有关规定。

  （三）关于船舶物权的登记问题

    建议“草案”增加下列条文：

    “第C条  船舶所有权与船舶抵押权的登记由船籍港的船舶登记机关办理。”

    理由如下：

    1．关于登记对动产物权变动效力的影响问题，《民法典》第二编第一分编已做出了明确的规定，包括第二百二十五条的规定，即“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”[1]显然，作为民法特别法的《海商法》已无须就此再做任何重复性规定。

    2.《海商法》需要在此明确规定的仅仅是，有关船舶所有权以及船舶抵押权的登记应当在什么地方的什么机关办理而已。根据现行《船舶登记条例》第九条的规定，“船舶登记港为船籍港。船舶登记港由船舶所有人依据其住所或者主要营业所所在地就近选择，但是不得选择二个或二个以上的船舶登记港。”因此《海商法》只需明确一下，“船舶所有权与船舶抵押权的登记由船籍港的船舶登记机关办理”即可。

（四）关于增加“建造中船舶”的定义以及准用船舶物权规定的问题

建议在第二章第一节“一般规定”中增加有关“建造中船舶”定义以及准用本章有关船舶物权规定的条款，具体内容如下：

    “第D条  本法有关船舶物权的规定可以适用于建造中船舶。

    前款所称建造中船舶是指，处在造船人占有之下的用于和将要用于建造某一特定船舶的机器、设备、材料的总称。

    建造中船舶所有权与抵押权的登记由船舶建造地的船舶登记机关办理。”

理由如下：

    1．“建造中船舶”本不是船舶，在物理形态上并不是一个独立的物，而只是一些分离的、散在的用于和将要用于建造某一船舶的机器、设备、材料的总称，而且这些机器、设备、材料在民法上都是独立的物或动产，可以分别成立各自的物权，本不能成为一个单一的物权的客体。为了把这些分离的、散在的独立动产拟制成为一个单一的独立之物，以便利于用作造船所需资金的融资担保物，法律需要把这些分离的动产拟制或规定成为一个独立之物，即“建造中船舶”，并准用有关船舶物权的规定。“修订草案”没有对“建造中船舶”做出明确的定义是一个不该发生的疏漏。

    2．由于船舶的建造，是一个漫长的动态过程。“建造中船舶”作为一项通过法律规定拟制出来的“独立物”，它的财产内容和价值是处在一个不断地增加变化的过程中。实践中，需要明确的问题是，到底哪些动产（机器、设备、材料）应被认定为是某一“建造中船舶”的组成部分。可以说，这是《海商法》需要对“建造中船舶”做出明确定义最主要的原因。

    3．比较研究有关国际公约[2]及一些国家的实际作法，把“建造中船舶”定义为是，“处在建造人占有之下的用于和将要用于建造某一特定船舶的机器、设备、材料的总称”，是比较合适或恰当的，可以基本满足造船与融资的需求以及目前司法实践的需要。

    4．在明确规定“建造中船舶”定义的同时，需要进一步明确规定的问题是，《海商法》有关船舶物权的规定可以适用于“建造中船舶”。因为，“建造中船舶”本不是船舶，本不能适用《海商法》有关船舶物权的规定。

5．由于“建造中船舶”并不存在严格意义上的船籍港（只有建造地），因此，对于“建造中船舶”所有权及抵押权的登记机关，《海商法》需要做出进一步的特别规定。

（五）关于船舶担保物权竞合时优先顺序的问题

建议在第一节“一般规定”中加入下述条文：

“第E条 设立船舶抵押权的船舶又产生船舶优先权和船舶留置权的，船舶留置权优先于船舶抵押权但后于船舶优先权受偿。”

理由如下：

1.船舶抵押权、船舶优先权、船舶留置权相互之间的优先顺序或优先位次问题，既不是船舶留置权本身的问题，当然也不是船舶抵押权或船舶优先权本身的问题，因此将该问题放在规定任何一种船舶担保物权的“节”中都是不妥的。

2.从涉外民事关系法律适用的角度来考察，船舶抵押权、船舶优先权、船舶留置权分别有各自的冲突规范或法律适用规范（见“修订草案”第二九十九条、第三百条、第三百零一条），而且完全可能导入不同国家法律的适用。再者，有关三者之间优先顺序问题的准据法，不是前述任何一个冲突规范可以确定的，而是需要有单独的或专门的冲突规范来确定（见“草案”第三百零二条）。这也表明，有关三者相互之间优先顺序的问题，应当且只能放在有关船舶担保物权或船舶物权的“一般规定”中进行规定。

总之，至少以上几个问题，是船舶物权的共性问题，应当且有必要在有关船舶物权的“一般规定”中予以规定。

四、关于第二节船舶所有权的问题

   （一）关于船舶所有权的定义（“修订草案”第七条）

    建议把“草案”第七条关于船舶所有权的定义修改为如下内容：

    “第七条  船舶所有权，是指以船舶为客体的所有权。”

    理由如下：

    1．所有权具有那些权能本应属民法定义的概念，而不是《海商法》定义的问题。

    2．在《民法典》第二百四十条[3]已经定义了所有权的情况下，《海商法》在定义“船舶所有权”时，无需再重复规定所有权的权能，即“占有、使用、收益、处分”的内容，而只需明确规定一下船舶所有权的特别客体即可。

（二）关于船舶所有权变动的效力问题（“草案第八条第一款）

建议将“草案”第八条第一款修改为以下内容：

    “第八条 船舶所有权的转让，自交付时发生效力，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

    理由如下：

1．如前所述，关于动产物权变动的效力所涉及的问题，《民法典》第二编第一分编已做出了明确的规定，其中第二百二十五条已明确规定，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”[4]可见，《海商法》已无必要对此再做出任何重复性规定！《海商法》在此需要进一步明确的问题仅仅是，在什么地方的什么机关办理登记的问题。如按照笔者的建议，增加一节“一般规定”并同时增加前述第C条，即“船舶所有权与船舶抵押权的登记由船籍港的船舶登记机关办理。”则第八条第一款就可以删除。即使笔者建议的第C条不被采纳，这里也只需规定“船舶所有权的登记由船籍港的船舶登记机关办理”即可。

2.《民法典》第二百二十四条的规定为：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”[5]可见，如果《海商法》对此不做特别规定，就意味着要适用民法的前述一般规定；同时这还进一步意味着，在进行船舶买卖时，船舶所有权只能且必须自交付时由卖方转移给买方，而且不受当事人约定的影响或不能以当事人的约定为准（除非法律另有规定，但对此民法并无另有规定）。

    3.然而，在航运实践中，由于交易中船舶的交付涉及许多复杂的准备工作以及交易船舶的注销登记与再登记等问题，船舶买卖的双方当事人（特别是在国际船舶买卖中），常常希望或需要不要在船舶交付时而在双方约定的时间（或双方约定的条件成就时）转移交易中船舶的所有权；为此，《海商法》需要就此做出“另有规定”，以满足或顺应航运实践的需要。

    4．曾有人认为，《合同法》第一百三十三条[6]的规定已构成前述物权法中的“法律另有规定”，因此《海商法》第二章无须就此做出特别规定。然而，值得注意的是，《合同法》第一百三十三条的规定并没有被纳入《民法典》第三编合同[7]。更重要的是，第一、就民法而言，有关物权或所有权的变动问题，属于物权法规范的事项，而不属于合同法规范的事项；第二、从国际私法的角度来说，船舶物权的准据法与船舶买卖合同的准据法常常是由不同的冲突规范或法律适用规范指引并可能导入不同国家的不同法律。对于中国籍船舶的物权变动的效力，应依船旗国法，即中国法（包括中国民法或物权法与《海商法》第二章）为准据法；而有关船舶买卖合同的准据法，则应是当事人约定的或有最密切联系的法律，有可能是外国法。可见，即使《民法典》合同编保留了原《合同法》第一百三十三条的规定，《海商法》仍有必要就此做出前述特别规定。

（三）关于船舶所有权转让合同的形式问题（“修订草案”第八条第二款）

    建议删除“修订草案”第八条第三款关于“船舶所有权的转让，应当签订书面合同”的规定。主要理由如下：

   1.从民法的角度来说，关于船舶所有权转让合同的形式问题，本应属于合同法规范的事项，而不是物权法或船舶物权法规范的事项。

   2.从国际私法的角度来说，船舶物权的准据法与船舶转让合同的准据法是由不同的冲突规范或法律适用规范指引，进而可能分别适用不同国家的不同法律。以中国籍船舶为例，船舶所有权的准据法为船旗国法，即中国法，而船舶买卖合同的准据法则为合同当事人约定的法律或有最密切联系的法律，例如：国际船舶买卖的当事人常常约定适用英国法。显然，船舶买卖合同是否一定需要用书面形式，应依据船舶买卖合同的准据法确定，而不应以交易中船舶之物权法所确定。否则，只会给当事人带来困惑、给司法裁判带来混乱。

   总之，《海商法》第二章关于船舶物权的规定，不应规定船舶所有权转让合同形式的问题。

    （四）关于船舶共有的登记问题（“修订草案”第九条）

建议将“修订草案”第九条修改为如下内容：

    “第十三条  船舶共有未经登记的，对善意第三人不产生共有的对外效力。

    未在登记中载明按份共有以及各共有人份额的，视为共同共有。”

    理由如下：

    1．“修订草案”第九条中的“船舶由两个以上的法人、非法人组织或者自然人”实属多余的文字，毫无必要，应予删除。

    2．船舶共有的登记并不应当是强制性的或必须进行的，法律需要明确的或规定的仅仅是，未经登记对善意第三人不发生共有的对外效力而已。因此，“草案”使用“应当向船舶登记机关登记”的措辞或规定，是不妥的，应当予以删除。

    3．值得注意的是，共有分为内部关系（对内效力）与外部关系（对外效力），共有的登记与否仅涉及或影响共有的外部关系或对外效力，而不影响共有的内部关系或对内效力。例如：张三与李四共有一艘船舶，但仅登记在李四名下，则对外（即善意的第三人）只产生李四是所有人的效力；再如：张三与李四共有一艘船舶，并登记为张三与李四共有，但没有在登记中载明是按份共有以及各共有人的份额，此时对外（即善意的第三人）就不产生按份共有的效力，并应视为共同共有，即该船需由张三与李四共同处分。

  （五）关于建造中船舶所有权的归属问题（“修订草案”第十条）

   建议将“修订草案”第十条修改为如下内容：

    “第十条 建造中船舶所有权由建造人原始取得。

    当事人约定建造中船舶由订造人或第三人所有的，按照其约定。但未经登记，不得对抗善意第三人。”

    理由如下：

    1、经过长期的艰苦努力，中国已成为造船大国，妥善而充分地保护中国造船厂的正当权益，事关重大！然而，实践中关于建造中船舶所有权的归属问题存在许多模糊认识，特别是在订造人提供了部分造船所需的材料和设备的情况下，酿成了不少纠纷，这与《海商法》缺乏明晰的指引性规定有着一定的关系。因此，厘清建造中船舶所有权的归属及其性质，对建造中船舶设立船舶抵押权，进而获得造船融资并促进我国造船业的进一步发展，有着重要的积极作用。简言之，在《海商法》第二章中对建造中船舶所有权归属做出明确的规定是必要且有益的！

    2、从理论上讲，造船人因建造船舶而取得所造船舶之所有权，属于因建造（这一事实行为）而取得所有权的情况。这种所有权的取得属于原始取得，且无须登记即具有法律效力（包括对抗他人的效力）。就民法的一般规定而言，因船舶建造而取得所有权的情况，属于《民法典》第二百三十一条规定的范畴[8]。这意味着，因建造船舶的事实行为而取得的所有权，自事实行为成就时发生效力。然而，值得注意的是，《民法典》第二百三十一条[9]似乎针对的是建造（这一事实行为）完成时，建成物的所有权的归属以及性质的问题。而对于“建造中船舶”而言，还需解决的问题是，如何确定自建造（这一事实行为）开始后到建造完成之前（通常会有数月或数年的时间），即处在建造过程中的物（即“建造中船舶”）的所有权的归属及其性质的问题。因此，《海商法》第二章确有必要就此做出明确的特别规定。

    3、在船舶建造的实务中，存在着当事人在造船合同中约定，建造中船舶归订造人所有（甚至第三人，如造船的出资人）所有的情况。对于这种情况，《海商法》需要明确规定的问题包括：第一、当事人有这样的合同自由，即当事人可以通过造船合同约定建造中船舶所有权的归属问题；第二、这种所有权的取得属于继受取得（而不属于原始取得），因此应当遵循或适用“未经登记不得对抗善意的第三人”的规则。

    4、“修订草案”第十条虽然规定了“建造中船舶”所有权的归属问题，但却没能将前述问题规定清楚。特别是，对于“建造中船舶”所有权的产生与取得的先后顺序与不同性质，亦即最初的建造人的原始取得、订造人或第三人的继受取得等问题，都没有规定清楚。因此应当予以修正并做出明确的规定。

    五、关于第三节船舶抵押权的问题

（一）关于船舶抵押权的定义（“修订草案”第十一条）

    建议将“修订草案”第十一条关于船舶抵押权的定义修改为如下内容：

    “第十条 船舶抵押权，是指以船舶为抵押物的抵押权。”

理由如下：

    1．抵押权的内涵或定义本应是民法（物权法）规定的事项，而不是《海商法》需要特别规定的问题。在《民法典》第三百九十四条[10]对抵押权定义已经做出了明确规定的情况下，而且该定义可以很好地适用于船舶，《海商法》或“修订草案”已无须且不应对以船舶为抵押物的抵押权的内涵做出任何重复性的或他样的不同定义。

    2．“修订草案”就船舶抵押权定义的规定，在实质内容上改变了《民法典》关于抵押权的定义，例如：“修订草案”毫无必要地把有关抵押权的行使方式（“折价”“拍卖”“变卖”）的内容，也纳入了抵押权定义的规定之中，而这些内容在《民法典》中是另一条规定，即第四百一十条所规定的事项。《海商法》只要不就此做出不同规定，《民法典》前述规定就可以适用于船舶。

    （二）关于什么人有权抵押船舶以及船舶抵押合同形式的问题（“修订草案”第十二条）

    建议删除“修订草案”第十二条第一款和第二款的规定，理由如下：

    1．对于谁可以设立抵押权的问题，《民法典》第三百九十五条规定[11]：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：......（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；......)。”根据此项规定，毫无疑问，对船舶享有处分权的债务人或第三人可以就其船舶设立船舶抵押权。进而言之，《海商法》或“修订草案”已无须再规定“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权”，因为这显然属于毫无必要的重复性规定！

    2．关于船舶抵押合同的形式问题，由于《民法典》第四百条第一款已经明确规定[12]：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”因此，对于船舶抵押合同的形式，《海商法》或“修订草案”已无必要再做出任何重复性规定。在此，且不去深究，《民法典》的第四百条第一款的规定是否应当出现在有关规定抵押权的章节中（还是应出现在规定有关合同问题的章节中）。

     （三）关于船舶抵押权登记的效力问题（“修订草案”第十三条第一款）

建议删除“修订草案”第十三条第一款的规定，理由如下：

    1.关于抵押权登记的效力问题，《民法典》第四百零三条已有明确规定，即“未经登记，不得对抗善意第三人。”因此，《海商法》或“草案”已无必要对此再做任何重复性规定。

    2.如前所述，这里需进一步明确的问题仅仅是，在什么地方的什么机关办理登记的问题。即使不采纳笔者前面的建议，即增加一节“一般规定”并同时增加前述第C条[13]和第D条[14]，这里也只需规定，“船舶抵押权的登记由船籍港的船舶登记机关办理，但建造中船舶抵押权的登记由船舶建造地的船舶登记机关办理”即可。

（三）关于船舶抵押权的登记内容问题（“修订草案”第十三条第二款）

对于“草案”第十三条第二款，建议增加下列二项内容，即“当事人约定的实现抵押权的其他情形”以及“担保的范围”，理由如下：

1.如前所述，根据《民法典》第三百九十四条的规定，除“债务人不履行到期债务”的情形以外，“当事人约定的实现抵押权情形”成就时，抵押权人也可以行使或实现抵押权，因此，有必要将“当事人约定的实现抵押权情形”也纳入抵押权的登记内容，以便第三方利害关系人可以知晓；

2.根据《民法典》第三百八十九条的规定，即“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”可见，抵押权或船舶抵押权担保的范围是可变的，为使第三方利害关系人可以知晓，应将该项内容纳入船舶抵押权登记的内容。

（四）关于建造中船舶可以设立船舶抵押权的问题（“修订草案”第十四条）

建议删除该条规定，理由如下：

1.对于建造中船舶可以设立抵押权的问题，《民法典》第三百九十五条已有明确的规定，故《海商法》或“修订草案”根本就无需就此再作任何重复性规定！

2.而这里需要明确的问题是，以建造中船舶设立的抵押权可否适用有关船舶抵押权的规定的问题。如不采纳笔者前面的建议，即增加一节一般规定并在“一般规定”中增加前述第D条[15]，这里就需要规定，“以建造中船舶设立的抵押权，适用有关船舶抵押权的规定。”。

（五）关于就“共有船舶”设立抵押权的问题（“修订草案”第十六条）

建议将“修订草案”第十六条修改为如下内容：

    “以共有船舶设定船舶抵押权的，应当经占份额三分二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，否则无效。

抵押船舶共有分割的，抵押权不受影响。”

    理由如下：

    1．对于按份共有和共同共有完全没有必要分两款分别规定。

2.毋庸置疑，对于船舶的共有，未经登记不得对抗善意的第三人（见第九条）。特别是，对于第三人而言，常常无法得知共有人就共有船舶的处分（包括设立抵押权的事宜）是否达成了某种“另有约定”的协议。因此，应当删除“修订草案”中“除船舶共有人另有约定外”的内容，亦即应当仅以船舶登记公示出来的共有信息作为判断第三人行事的依据，而不应以共有人达成的“另有约定”的协议作为判断第三人的行事依据，否则会对不知情的第三人带来极大的不公！

    3、由于在抵押期间抵押船舶的共有有可能发生分割，对此，法律应当明确规定，已设立的船舶抵押权不受共有分割的影响。

   （五）关于抵押船舶的转让问题（“修订草案”第十七条）

   建议删除“修订草案”第十七条的规定。理由如下：

    1．《民法典》第四百零六条第一款规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”毫无疑问，《民法典》的此款规定适用于船舶是非常贴切的、毫无问题的。因此，《海商法》或“修订草案”已无须就此再做出任何不同的规定或重复性规定。

    2．值得注意的是，《民法典》第四百零六条第二款还就转让抵押财产时抵押人的通知义务、提存义务等问题做出了规定，这些规定也都可以很好地适用于船舶。《海商法》或“修订草案”也无须就此做出任何不同规定或重复性规定。

   （六）关于船舶抵押权的转让问题（“修订草案”第十八条）

建议删除“修订草案”第十八条的规定。理由如下：

《民法典》第四百零七条中已经明确规定，“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”[16]显然，《民法典》的此款规定可以很好地适用于船舶。因此，《海商法》或“修订草案”无须就此做出不同的规定或相同的重复性规定。

   （七）关于船舶抵押权的受偿顺序问题（“修订草案”第十九条）

建议删除“修订草案”第十九条的规定。理由如下：

    1．《民法典》第四百一十四条第一款规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”[17]值得肯定的是，《民法典》的此款规定可以很好地适用于船舶。因此，《海商法》或“修订草案”无须就此做出不同的规定或相同的重复性规定。

    2．值得特别强调的是，按照《民法典》的前述规定，同日登记的抵押权仍应按照登记的先后顺序清偿；而按照“修订草案”第十九条的规定，同日登记的船舶抵押权则不分先后按比例清偿。显然，这对同日登记的但登记在先的船舶抵押权人是极为不公平的。故建议采用《民法典》的规定。

    六、关于船舶优先权的问题

  （一）关于船舶优先权的定义及有关规定

建议对船舶优先权做出更加科学、准确、合逻辑的定义与相关规定，对《海商法》第二十一条和第二十二条，亦即“修订草案”第二十一条以及第二十二条分别做出如下修订：

   “第二十一条 船舶优先权，是指担保本法第二十二条所列的针对船舶所有人、光船承租人、经营人的海事请求，并以产生海事请求的船舶为担保物的担保物权。

    第二十二条下列各项海事请求受船舶优先权担保：

    （一）船长、船员和其他船上在编人员由于在船上任职应得的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用、社会保险费用的给付请求；

    （二）在船舶作业中发生的人身伤亡的赔偿请求；

    （三）船舶吨税、引航费和其他港口规费的缴付请求；

    （四）海难救助的救助款项的给付请求；

    （五）在船舶作业中因侵权行为产生的财产赔偿请求，但不包括本船所载的货物、集装箱或者旅客物品的灭失或者损坏的赔偿请求。”

   理由如下：

    1．“修订草案”第二十一条与第二十二条（即《海商法》第二十一条和第二十二条）是关于船舶优先权定义的规定。然而，有关的内容不仅文字不通，而且内容也不正确。特别是，这两条规定没有阐明“船舶优先权”与列明的“海事请求”之间是一种担保与被担保的关系。换言之，以“海事请求”“对产生海事请求的船舶”“具有优先受偿的权利”，来定义“船舶优先权”是极为不妥的，甚至是完全错误的，应当予以纠正！再者，“下列各项海事请求”“具有”“船舶优先权”这种说法，同样也是文字不通、不合逻辑、完全错误的，应当予以纠正！值得强调的是，“优先权”或“船舶优先权”并不是我国民法规定的一种担保物权，而纯粹是《海商法》规定的一种特别法担保物权，除《海商法》的规定外，只能适用民法有关担保物权的一般规定，而没有类似抵押权或留置权的民法一般规定可以适用。

2.毋庸讳言，我国《海商法》关于“船舶优先权”的规定主要是参照《1993年关于船舶优先权与抵押权的国际公约》（以下简称“1993年公约”）的有关规定起草制定的。[18]但令人遗憾的是，我国《海商法》没能准确地移植公约的有关规定。该公约第四条明确地写到：“Each of the following claims against the owner, demise charterer, manager or operator of the vessel shall be secured by a maritime lien on the vessel: ...”。显然，有关的海事请求（claims）与船舶优先权（maritime lien）是一种担保与被担保（secured by）的关系，而不是一个请求（claim）“具有”另一个担保物权的关系！。

    3.值得注意的是，“修订草案”第二十一条增加了“船舶管理人”的内容，这是一个回归公约的举措。“1993年公约”原本就列明了四种人，即“所有人”、“光船承租人”、“管理人”、“经营人”。尽管“管理人”和“经营人”均缺乏明确的定义或广为接受的解释，且对二者常常很难做出有意义的区分，但“修订草案”“捡回”被《海商法》删除的“管理人”，似乎也无可厚非。

（二）关于船舶优先权的除外规定问题（“修订草案”第二十二条第二款）

建议删除“修订草案”第二十二条第二款规定，理由如下：

1.首先需要强调的是，“1993年公约”第四条确实存在一个第二款，明确规定船舶优先权不担保由两种原因引起或导致的“人身伤亡请求”和“财产损害请求”（详见下面的说明）。

2.当年制定《海商法》时，似乎只想保留一种原因，即没有规定放射性或核物质造成的损害，同时也没有对“人身伤亡请求”做出排除。但《海商法》第二十二条第二款的措辞完全背离了“1993年公约”规定的内容，而且是错误。

3.“修订草案”似乎注意到《海商法》存在的问题，但提出的修订也是背离“1993年公约”第四条第二款规定内容的。而且也是错误的！故建议在研究清楚公约规定的基础上再根据中国的实际需要做出相应的修订。

4.“1993年公约”第四条第二款的内容如下：

“2. No maritime lien shall attach to a vessel to secure claims set out in subparagraphs (b) and (e) of paragraph 1 which arise out of or result from:

（a）damage in connection with the carriage of oil or other hazardous or noxious substances by sea for which compensation is payable to the claimant pursuant to international convention or national law providing for strict liability and compulsory insurance or other means of securing the claims; or

（b）the radioactive properties or a combination of radioactive properties with toxic, explosive of other hazardous properties or nuclear fuel or of products or waste.”

对应的中文如下：

“2.因下列原因引起或导致的第1款（b）项和（e）项所列海事请求不受设立于船舶之上的船舶优先权的担保：

(1)与海上运输石油或其他危险或有毒物质有关的损害，且该等损害系根据国际公约或规定严格责任与强制保险或其他担保该等请求方式的国内法应向索赔人赔偿的损害；或

(2)放射性或放射性与其他有毒、易爆的危险性或核燃料或产品或废物的混合物。”

   （三）关于行使船舶优先权的费用的先行拨付的问题（“修订草案”第二十四条）

建议删除“修订草案”第二十四条的规定。理由如下：

    1、“修订草案”第二十四条是关于因行使船舶优先权而发生的诉讼费，保存与拍卖船舶、分配价款的费用，以及为海事请求人共同利益而发生的费用，应当从“船舶拍卖”所得价款中先行拨付的规定。显然，此项规定属于诉讼程序规则方面的规定，因此不应写入实体法，而应写入程序法。实际上，《海诉法》第一百一十九条对此已做出了明确的规定。因此，“修订草案”第二十七条的规定完全可以删除。（当年在起草制定《海商法》时，由于当时还没有《海诉法》，为了确保《海商法》的正确实施，加入此项程序性规定，是有情可原的，但在已有《海诉法》的今天还在《海商法》中规定程序性问题不仅不妥，而且已不必要。）

    2、如果一定要保留该条的话，该条中的“船舶拍卖或者变卖”应当修改为“船舶司法出售”。因为，船舶的变现方式，出了“拍卖”之外，还有“变卖”，即在无法实现拍卖的情况下实施的与“拍卖”不同的船舶司法出售方式。更重要的是，不论是“拍卖”或是“变卖”，他们都只是司法出售的一种具体方式。而且，“船舶司法出售”已是新出台的《北京公约》的用语，被广为接受。

    （三）关于船舶优先权的产生、转移与代位的问题（“相对草案”第二十六条）

 建议将“相对草案”第二十六条修改为如下内容：

    “第二十六条  船舶优先权与其担保的海事请求同时产生、转移或代位。”

    理由如下：

    1、船舶优先权，作为一种担保物权，到底何时产生并具有担保物权的效力（包括对抗第三人的效力），是法律需要做出明确规定的问题之一。《民法典》第二百二十四条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”[19]据此，船舶这种动产的物权的产生或转让，也只能是自交付时发生效力，（除非法律另有规定）；而且对于以船舶为客体的物权，未经登记不得对抗善意第三人（见《民法典》第二百二十五条的规定）。然而，从国际公约的有关规定以及各国的普遍做法来看，船舶优先权与其所担保的海事请求同时产生、转让、代位，且无需交付或登记即发生法律效力（包括对抗第三人的效力）。为此，《海商法》确有必要就船舶优先权的产生做出特别规定或相对于民法的“另有规定”。

    2、“相对草案”第二十六条仅规定了船舶优先权的转让与代位的问题，而没有规定“产生”的问题，因此有必要加上“产生”的内容。

    3、《海商法》第二十七条使用的是“转移”，而不是“转让或者代位”。但解释上，“转移”包括“转让”与“代位”；因此，不做改动，也不是不可以。但是，国际公约使用的是“转让”（assignment）与“代位”（subrogation），因此，做此改动之后，《海商法》的用语与国际公约的措辞更加一致，也不是不可以，但并不会产生什么实质性的不同。

    （四）关于船舶优先权的消灭原因（“相对草案”第二十八条）

    建议“相对草案”第二十八条关于船舶优先权的消灭原因的规定做出如下修改：

    “第二十八条 船舶优先权自产生之日起满一年不行使而消灭。

前款规定的一年期限不得中止或者中断，但是根据法律规定不允许扣押船舶的期间或者船舶被政府依法征用的期间应予扣除。

担保第二十二条第一款第一项海事请求的船舶优先权，一年期限自海事请求人从其任职的船舶上离职下船之日起算。”

    理由如下：

    1、从三个有关船舶优先权的国际公约的规定来看，对于船舶优先权的消灭原因，都仅规定了一个消灭原因，即一年的除斥期间。而对于缔约国国内法规定的可以导致物权和担保物权消灭的其他原因是否也可以导致船舶优先权消灭的问题，只有“1926年公约”在第9条中做了规定，且其核心内容是缔约国国内法规定的其他原因也可以导致船舶优先权的消灭。而“1967年公约”与“1993年公约”对此问题均只字未提(即留给国内法规定)。可见，就我国的国内立法而言，《海商法》首先需要明确的问题是，除了一年的除斥期间（以及《海商法》第二十六条规定的法院公告六十日届满）外，《民法典》规定的可以导致物权和担保物权消灭的一般原因是否也都可以导致船舶优先权消灭的原因。然而，令人遗憾的是，不论是《海商法》还是“修订草案”似乎对这个问题都没有提供明确的答案。

2.值得注意的是，就中国的国内立法而言，对于民法规定的可以导致物权或担保物权消灭的一般原因，除非另有特别的理由，《海商法》均不应做出排除性或相反的规定。具体而言，《民法典》第三百九十三条规定的可以导致担保物权消灭的原因，包括：主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权，都可以且应当成为船舶优先权消灭的原因。因此，《海商法》或“修订草案”在措辞上均应避免排除民法规定的内容或含义。

3.无需赘言，《海商法》中的“船舶经法院强制出售”或“修订草案”中的“船舶被法院依法拍卖或者变卖”，都属于《民法典》第二百二十九条规定的“因人民法院的法律文书”“导致物权消灭”的情况。也就是说，《海商法》完全可以不再就“船舶经法院强制出售”或“船舶被法院依法拍卖或者变卖”的消灭原因作任何重复性规定。再者，《海商法》和“修订草案”中的“船舶灭失”应属法律事实中的所谓“自然事实”的范畴。而在《海商法》已明确规定船舶优先权只能通过法院扣押船舶的方式行使的情况下，由于船舶灭失就必然导致无法进行法院扣押（进而进行司法出售）的程序，因此，完全可以不规定“船舶灭失”也是船舶优先权的消灭原因之一。

4.关于一年的除斥期间是否应当扣除所谓“根据法律规定不允许扣押船舶的期间”，对此值得注意的是，“1967年公约”和“1993年公约”都明确规定是可以或允许扣除的；特别是，就跨国索赔而言，一年的期间并不是很长，而且船舶在公海上航行时也无法申请任何国家的法院扣押，因此，“修订草案”应当增加此项内容，以弥补《海商法》存在的缺憾。

5.关于担保船员的海事请求的船舶优先权的一年除斥期间的起算点问题，值得特别强调的是，这里需要规定的是船舶优先权的一年除斥期间的起算点，而不是被船舶优先权担保的海事请求的起算点，显然，“修订草案”中的“就本法第二十二条第一款第一项规定的海事请求，一年期限自……之日起算”的说法是错误的。还需指出的是，由于船员雇佣合同或劳动合同项下的请求权的时效起算点，不一定是自下船之日起算，因此将担保这类海事请求的船舶优先权的一年除斥期间的起算点单独做出规定并自离船之日起算，是必要且合适的。

七、关于船舶留置权

    （一）关于船舶留置权的定义（“修订草案”第三十条第一款）

建议将“修订草案”第三十条第一款关于船舶留置权定义的规定修改为如下内容：

“第三十条 船舶留置权，是指造船人、修船人对其所建造或修理的船舶享有的留置权。”

理由如下：

1.应当承认，船舶留置权只不过是民法留置权一种，而且其区别于民法留置权最主要的不同之处仅仅是，第一、权利人仅限于造船人和修船人，第二、留置物为船舶（包括建造中船舶）。

2.留置权本应属于民法（物权法）定义的事项，而不是海商法定义的问题。因此，《海商法》在定义船舶留置权时，不必也不应试图去改变民法留置权的构成要件或实质内容。特别是，《民法典》第四百四十条规定的留置权完全可以适用于造船和修船中造船人和修船人留置船舶的情况。

    （二）关于船舶留置权消灭的问题（“修订草案”第三十条第二款）

建议删除“修订草案”第三十条第二款，理由如下：

1.《民法典》第四百五十七条已明确规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”因此，“修订草案”第三十条第二款完全没有必要保留。

2.对于船舶留置权的消灭问题，《海商法》需要明确的问题是，建造或修理中的船舶被法院扣押（留置人丧失对船舶的控制）并出售时，造船人、修船人对其曾经占有的船舶所享有的优先受偿权是否会受影响的问题。对此，“修订草案”在第三十二条中做出了规定，这是很有必要的。

（三）关于船舶留置权的优先顺序问题（“修订草案”第三十条第三款）

建议将“修订草案”第三十条第三款的规定移入增设的第一节“一般规定”中，理由见前面一、（五）的内容。值得再次特别强调的是，船舶留置权与其他船舶担保物权的优先顺序并不是船舶留置权本身的问题，而是一个涉及其他船舶担保物权且相对独立的问题，不应放在船舶留置权这一节中规定。

    八、结束语

有关船舶物权的规定是《海商法》最具特色且最为重要的内容之一。由于历史的原因，当年在制定《海商法》时，我国民法（物权法）的立法与学术研究都处在相对滞后的状态，当时的民法中还没有使用“物权”的概念，许多本应由民法（物权法）规定的事项，《海商法》不得不做出了规定。在《民法典》已开始实行的今天，我国民法（物权法）的立法与理论研究已取得了巨大的成就，《海商法》第二章的修订应当与《民法典》物权编的规定相对接。具体而言，《海商法》的第二章的修订应当以《民法典》物权编为基础或参照对象，努力就有关船舶物权的规则提供一个正确、清晰、易循的由“特别规定”到“一般规定”的法律适用路径，从而确保《海商法》及《民法典》的正确实施。

 李海

2024年11月19日于深圳

*李海，曾就读于大连海事大学和武汉大学并分别获（航海）工学学士、(海商法)法学硕士与(国际私法)法学博士学位，曾任大连海事大学法学院院长、教授、博导。现仍为执业律师，并兼任中国海商法协会副会长、大连海事大学兼职教授、上海海事大学客座教授、国际海事委员会荣誉会员、国际海事组织在册专家顾问、国际律师协会会员（曾任海事与运输法委员会主席）。E-mail：henryhaili@henrylaw.cn。

[1]注：该条规定与《物权法》第二十四条的内容一致。

[2]例如：《Convention Relating to Registration of Rights in respect of Vessel Under Construction 1967》(CMI -- Brussels).

[3]注：该条规定与《物权法》第三十九条的内容一致。

[4]注：该条规定与《物权法》第二十四条的内容一致。

[5] 注：该条规定与《物权法》第二十三条的内容一致。

[6]《合同法》第一百三十三条的内容为：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

^[7]实际上《合同法》第一百三十三条的规定并不属于买卖合同法所应规范的事项，而属于物权法规定的事项，《民法典（草案）》没有把《合同法》的此条规定纳入其中无疑是正确的。

[8]注：该条规定与《物权法》第三十条的内容一致。

[9]注：该条规定与《物权法》第三十条的内容一致。

[10]注：该条规定与《物权法》第一百七十九条的内容一致。

[11]注：该条规定与《物权法》第一百八十条的内容一致。

[12]注：该条规定与《物权法》第一百八十五条的内容一致。

[13]第C条  船舶所有权与船舶抵押权的登记由船籍港的船舶登记机关办理。

[14]第D条  本法有关船舶物权的规定可以适用于建造中船舶。

    前款所称建造中船舶是指，处在造船人占有之下的用于和将要用于建造某一特定船舶的机器、设备、材料的总称。

    建造中船舶所有权与抵押权的登记由船舶建造地的船舶登记机关办理。

[15]第D条  本法有关船舶物权的规定可以适用于建造中船舶。

    前款所称建造中船舶是指，处在造船人占有之下的用于和将要用于建造某一特定船舶的机器、设备、材料的总称。

    建造中船舶所有权与抵押权的登记由船舶建造地的船舶登记机关办理。

[16]注：该款规定与《物权法》第一百九十二条的有关规定一致。

[17]注：该款规定与《物权法》第一百九十九条的规定基本一致。

[18]注：该公约的英文名为：《International Convention on Maritime Lien and Mortgage 1993》, 该公约已于2004年9月5日生效，目前大约有18个缔约国。

[19] 注：该条规定与《物权法》第二十三条的内容一致。