《最高人民法院关于审理涉外民商事案件适用

国际条约和国际惯例若干问题的解释》有关问题的思考

李海*

摘要：本文就《最高人民法院关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干问题的解释》所涉及的国际条约的适用范围、适用条件、除外事由等相关问题的某些方面进行了讨论，阐述了笔者就这些问题的意见与观点，得出的结论性意见可以概括为：对于（民商事）国际条约的适用，不应以具有涉外因素作为划定国际条约适用范围的依据、不应将国际条约与中国法有不同规定设定为适用国际条约的（一般或特别）条件，更不应援引中国国内法的规定作为适用国际条约的除外事由。

 关键词：（民商事）国际条约；适用范围；适用条件；除外事由

        一、引言

      《最高人民法院关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干问题的解释》（以下简称《解释》）于2023年12月5日由最高人民法院审判委员会第1908次会议通过，并自2024年1月1日起施行。2023年12月28日，最高人民法院（以下简称“最高法”）举行了涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例司法解释及典型案例新闻发布会。会上，最高法通报了《解释》的制定背景、意义和主要内容。之后，许多学者对《解释》给予了高度的评价，包括：“《解释》的发布终结了民法通则废止后人民法院审理涉外民事案件适用国际条约和国际惯例的不确定状态，有效实现了法院系统适用国际条约的制度衔接，彰显了我国司法机关在维护法治、善意履约方面的积极开放姿态，对统筹推进国内法治和涉外法治、营造法治化国际化的营商环境、推动实现更高水平对外开放具有深远意义。”[1]“《解释》对如何准确把握国际条约和国际惯例的适用条件和范围进行了规范和指引，为人民法院正确审理涉外民商事案件提供裁判依据，有效统一了法律适用标准，对于提升我国涉外民商事审判质效、扩大我国司法国际公信力和影响力具有重要意义。”[2]“这是最高人民法院系统总结我国法院在审理涉外民商事案件中长期适用国际条约和国际惯例成功经验的理论结晶，也是最高人民法院积极践行国际法治、贡献中国智慧的制度成果。”[3]“更广泛地说，该司法解释是人民法院积极参与中国加快涉外法治体系建设，服务保障高水平对外开放的重大举措；是人民法院坚定维护以国际法为基础的国际秩序、推动国际关系法治化的具体实践。”[4]仿佛对《解释》做出任何他样的评论，似乎都会显得有些不识时务或不合时宜。尽管如此，在职业本能与专业精神的激励下，笔者还是不由自主地对《解释》涉及或可能存的一些问题进行了思考。限于篇幅，本文仅就《解释》所涉及的（民商事）国际条约的适用范围、适用条件、除外事由等相关问题进行讨论，希望与关心国际条约在国内适用问题的同行们分享与交流。对于文中可能存在的谬误与疏漏之处，敬启批评指正。

         二、 关于《解释》的标题与弁言（国际条约的适用范围）

         这里所要讨论的国际条约的适用范围（scope of application），主要是针对这样一个问题提出的，即（民商事）国际条约的适用是否应被限定于具有涉外因素的民商事关系而不能适用于非涉外的民商事关系。相应地，对于人民法院的案件审理来说，（民商事）国际条约是否仅在审理涉外民商事案件时才有可能被适用，而对于非涉外的民商事案件根本就不能或不存在适用（民商事）国际条约的可能性。

        从《解释》的标题以及弁言的内容来看，《解释》是为了（人民法院）“正确审理涉外民商事案件”而制定。尽管人民法院在审理涉外民商事案件时可能需要适用的国际条约的规范包括程序规范、冲突规范、实体规范，但根据《解释》的实际内容，并结合最高法发布会对记者提问的回答，即“《解释》所称审理涉外民商事案件适用的国际条约仅指民商事实体法条约，不包括程序法条约”[5]，似乎可以得出这样的结论：《解释》所述及的“适用国际条约”主要是指适用（民商事）国际条约中规范民商事权利义务关系的实体规范，而不包括程序规范与冲突规范。同时，《解释》还把（民商事）国际条约实体规范的适用限定在涉外民商事关系的范围之内（而不包括非涉外的民商事关系）。显然，这与我国自《民法通则》出台之后长期以来把（民商事）国际条约的适用问题与涉外民商事关系的法律适用问题捆绑在一起规定、把国际条约的适用规定在涉外民商事关系的法律适用的框架之下（或章节之中）的做法是一脉相承的[6]。换言之，《解释》在这一点上沿用了前述长期以来已经形成一贯作法，并传承了已废止的《民法通则》的精神，因此不能说有某种理论突破或制度创新。

        值得特别注意的是，涉外民商事关系的构成要件与国际条约的适用范围是两个完全不同的法学范畴。所谓涉外民商事关系，往往只是就构成法律关系的要素，即主体、客体、内容进行考察，只要其中之一具有外国因素，就可以构成所谓的涉外民商事关系。而国际条约的适用范围，则往往呈现出较为复杂的状况。一方面，一些（民商事）国际条约常常只能适用于不同当事国（stateparty）的民商事主体之间的民商事关系，这意味着即使争诉中的民商事关系具有涉外因素，但由于有关的涉外因素（如：作为涉案一方当事人的某外国公司并不属于所涉国际条约的当事国），进而可能无须或不应适用有关的国际条约；另一方面，一些国际条约自身规定了其适用范围且不要求其所规范的民商事关系必须要具有涉外因素。例如：我国加入的《1989年国际救助公约》[7]（以下简称《89救助公约》），该公约第二条的标题为“适用范围”（scope of application）；具体内容为：“本公约适用于在一缔约国提起的有关公约所辖事项的诉讼或仲裁。”[8]可见，就该公约规定的适用范围而言，只要是在中国提起的有关该公约所辖事项的诉讼或仲裁，而不论是否是具有涉外因素，该公约都应适用或都属该公约的适用范围。再者，值得一提的是，该公约第三十条的标题为“保留”（reservation），其第一款规定了四项缔约国可以保留不适用该公约的情形，而中国人大常委会做出的关于加入该公约的决定明确写道：“中华人民共和国加入《1989年国际救助公约》，同时声明，中华人民共和国根据《1989年国际救助公约》第三十条第1款的规定，保留该条第1款（a）项、（b）项、（d）项不适用该公约的权利。”[9]也就是说，中国在加入该公约时刻意没有对第三十条第1款（c）项作出保留，而该项的内容为：“所有的利益方都是该国的国民”（when all interested parties are nationals of that State；”）。这意味着，即使海上救助的所有利益方都是中国人，仍应适用该公约。此外，我国加入的有关海上油污损害民事责任公约[10]以及燃油污染损害民事责任公约[11]规定的适用范围也都没有要求必须要有涉外因素。显然，在中国已加入的民商事国际条约中，已经存在需要在不具有涉外因素的民商事关系中适用的国际条约，这已是一个不应被无视或视而不见的客观存在。这意味着，再继续把国际条约的适用范围限定在涉外关系的范围之内已不合时宜。

       由上可见，“由于历史的原因，我国《民法通则》以及《海商法》把国际公约的适用限制在涉外民商事关系的范围之内，……。这显然是不妥的。”[12]这不仅没有必要，而且也不符合适用国际条约的客观需要。实际上，法律或司法解释无须对国际条约的适用范围做出限制性规定，而只须申明中国加入的国际条约应按照其规定的适用范围予以适用（声明保留的除外）即可。如果说，在“改革开放”初期，适用国际条约的理论研究尚不充分，相关的司法实践经验还很欠缺，《民法通则》当时把国际条约的适用与涉外民事关系的法律适用捆绑在一起规定，是有情可原的、不应苛责的，但在《民法通则》出台近40年后已被废止的今天，在宪法仍没有规定且民法在一般法层面上已经不存在必须要把国际条约的适用与涉外民事关系的法律适用捆绑在一起的法律规定的情况下[13]，《解释》依然固守已废止的《民法通则》的“老教条”，这不能不让人感到些许的遗憾与不解。

        三、 关于《解释》的第一条（国际条约的适用条件）

        这里所要讨论的国际条约的适用条件，是指在属于国际条约的适用范围的情况下，适用国际条约是否还需满足或符合某种要求或条件的问题。

      《解释》第一条的内容为：

     “人民法院审理《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国民用航空法》、《中华人民共和国海上交通安全法》调整的涉外民商事案件，涉及适用国际条约的，分别按照《中华人民共和国海商法》第二百六十八条、《中华人民共和国票据法》第九十五条、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条、《中华人民共和国海上交通安全法》第一百二十一条的规定予以适用。

人民法院审理上述法律调整范围之外的其他涉外民商事案件，涉及适用国际条约的，参照上述法律的规定。国际条约与中华人民共和国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

       就第一条第一款而言，需要指出的是，《民法通则》的废止并不导致《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）、《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）、《中华人民共和国民用航空法》（以下简称《民用航空法》）及其他法律的同时废止或失效，这些未被废止的法律中所包含的有关涉外关系适用国际条约的条款（如：《海商法》第二百六十八条、《票据法》第九十五条、《民用航空法》第一百八十四条）都仍然继续有效，法院在审理相关案件时没有理由不适用，法院不能也不会因为《民法通则》的废止而不再适用前述未被废止的、依然有效的法律中的条文。显然，这本来就是一个无需通过《解释》进行规定的问题。

       就第一条第二款而言，该款（前半部）首先明确了对于第一款列明的法律[14]调整范围以外的其他涉外民事商关系，涉及适用国际条约的，参照前述法律有关适用国际条约的规定适用国际条约。该款（后半部）进而重述了原《民法通则》第一百四十二条第二款的规定并写道：“国际条约与中华人民共和国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”显然，此项规定使因废止而失效的《民法通则》第一百四十二条第二款的规定得以复活。不可否认，此项规定弥补了因《民法通则》的废止而产生的法律空缺或立法上的漏洞。作为一种没有办法的办法或一时的权宜之计，尚也无可厚非；但若把这说成是某种“理论结晶”或“制度创新”，则未免会有言过其实之嫌。

       毋庸讳言，《解释》第一条第二款（后半部）的规定与原《民法通则》中唯一一条关于适用国际条约的规定（即第一百四十二条第二款）的实质内容是完全一样的，都把国际条约与中国法有不同规定设定为适用国际条约的条件。而且，现实中也确实有人认为，“国际条约优先于国内法适用的条件之一是国际条约同国内法有不同规定。”[15]虽然，不可否认，此项规定确实明确了这样一个问题，即当国际条约与中国法有不同规定时应当优先适用国际条约的规定。然而，同样不可否认的是，此项规定同时也给国际条约的适用带来了本可避免的困惑，以下分别加以说明：

       第一、首先需要澄清的是，原《民法通则》第一百四十二条第二款是该法唯一一条关于适用国际条约的条款。因此，在宪法以及其他民事一般法律均没有规定的情况下，它是（当时）民法在一般法层面上唯一一条有关适用国际条约的规定。因此，它应当被理解为是一项关于适用国际条约的一般规定，而不是一项特别规定。作为一般规定，它应当是一项可以适用于解决适用国际条约中出现的普遍性问题或一般性问题的通用规则，而不应被当作是一项仅在特定情况下（如：国际条约与中国法有不同规定的情况下），才能适用的特别规定。而且，如把它当作一项特别规定的话，则民法在一般法层面上也就不存在适用国际条约的一般规定或普遍适用的一般规则。再者，令人遗憾的是，原《民法通则》第一百四十二条第二款，不论是被当作一般规定还是特别规定，都是有缺陷的，或是没有必要的或是不全面的（详见下面第二和第三段的论述）。

        第二、众所周知，在（人民法院）涉外民商事案件的审理中，要适用中国（实体）法需要有冲突规范的指引，但冲突规范指引的准据法未必都是中国法，例如：营业地分别在中国与法国的公司签订的国际货物买卖合同约定适用德国法，尽管该合同属于《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《销售公约》）的适用范围，但该合同的准据法应为德国法，而与中国（实体）法无关。显然，此时在适用《销售公约》时，根本就无需去比较或判断《销售公约》与中国法是否有不同规定（当然也没有必要去比较和判断《销售公约》与德国法是否有不同规定）。可见，即使是把国际条约的适用限定在涉外关系的法律适用的框架之下或范围之内，也不应把国际条约与中国法有无不同规定，设定为适用国际条约的（一般）条件。因为这样做是完全没有必要的、毫无道理可言的。进而言之，原《民法通则》第一百四十二条第二款的规定作为适用国际条约的一般规则是不妥的，是有缺陷的。

       第三、如前所述，在（人民法院）涉外民商事案件的审理中，要适用中国（实体）法需要有冲突规范的指引。不可否认，冲突规范指引的准据法常常是中国法。然而，值得强调的是，即使是在这种特定的情况下，把国际条约与中国法有不同规定设定为适用国际条约的（特殊）条件也是不妥的、不全面的。因为将国际条约与中国法进行比较可能出现的结果有二，一是有不同规定，一是无不同规定。只规定有不同规定时适用国际条约，而不规定无不同规定时如何处理，显然是不全面的，是有缺失的。进而言之，原《民法通则》第一百四十二条第二款的规定作为适用国际条约的特殊规则也是不妥的，是有缺陷的。

       由上可见，原《民法通则》第一百四十二条第二款的规定是有缺陷的。而在《民法通则》废止后，民法在一般法层面上已经没有法律要求在适用国际条约时需要对国际条约与中国法进行对比并判断是否有不同规定的情况下，《解释》仍效仿已废止的《民法通则》第一百四十一条第二款并做出第一条第二款规定，这不能不让人再一次感到些许的遗憾与不解。

       四、关于《解释》的第七条（适用国际条约的除外事由）

       这里所要讨论的适用国际条约的除外事由，是指在属于（民商事）国际条约的适用范围（如：系涉外民商事关系）并符合（民商事）国际条约的适用条件（如：国际条约与中国法有不同规定）的情况下，是否仍然存在可以不适用国际条约的事由。

      《解释》第七条的内容为：“适用国际条约和国际惯例损害中华人民共和国主权、安全和社会公共利益的，人民法院不予适用。”此项“司法解释”的依据似乎是《中华人民共和国对外关系法》（以下简称《对外关系法》）第三十一条第二款的规定，即 “条约和协定的实施和适用不得损害国家主权、安全和社会公共利益。”[16]毋庸讳言，此种规定是原《民法通则》及其之后颁行的民商事法律中都不曾出现过的规定。

        尽管，《对外关系法》的上述规定，在国内法的语境之下，似乎是不容置疑的。然而，在国际法的语境下，从理论上讲，“一个合法缔结的条约，在其有效期间内，当事国有依约善意履行的义务。这在国际法上称为条约必须信守原则（pacta sunt servanda)或条约神圣原则（sanctity of treaty, inviolability of treaties), 是条约法上的一个最重要的基本原则。”[17]进而言之，根据此项原则，国际条约的当事国负有善意地履行条约的义务，包括按照国际条约规定的适用范围善意地适用国际条约规定的义务。否则，就有可能构成对此项国际法原则的违反。再者，从国际法的具体规定上讲，在中国于1997年5月加入的《1969年维也纳条约法公约》（以下简称《条约法公约）[18]中，该公约第二十六条的标题为“条约必须遵守”（“Pacta sunt servanda”），该条的内容为：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。” （其对应的英文本的内容为：Every treaty in force is binding upon the parties to it and must be performed by them in good faith.）可见，《条约法公约》的此条规定彰显着“条约必须信守” 的国际法原则。再者，值得进一步强调的是，《条约法公约》第二十七条的标题为“国内法与条约之遵守”（Internal law and observance of treaties），该条的具体内容为：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”（其对应的英文本的内容为：A party may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to perform a treaty.）显然，根据此条规定，国际条约当事国的国内法规定并不能成为当事国不履行国际条约义务的理由或依据；否则，就会构成对《条约法公约》的违反。进而言之，如果中国法院根据《解释》的第七条，援引《对外关系法》）第三十一条第二款的规定，作为其“不予适用”某个中国已加入的（民商事）国际条约的理由，则中国将会构成对《条约法公约》第二十七条及第二十六条的违反。因为，不论《对外关系法》）第三十一条第二款的规定在国内法的语境之下是多么的“高大上”或“政治正确”，它仍然只是一条国内法的规定，仍没有超出《条约法公约》第二十七条述及的国内法的范畴。

       还需指出的是，《对外关系法》是根据宪法制定的法律[19],根据该法第二条的规定，即“中华人民共和国发展同各国的外交关系和经济、文化等各领域的交流与合作，发展同联合国等国际组织的关系，适用本法。”该法的适用范围是明确的，其要规范的关系是（中国）国家与其他国家以及与联合国等国际组织之间的关系。显然，并不包括平等主体之间的民商事关系。说到底，分属不同国家之间的民商事主体之间的关系，虽然也算是一种国际关系（或对外关系），但它绝不是国家与国家之间或国家与国际组织之间的关系。因此，把该法的规定引入民商事案件的审理并作为民商事案件的裁判依据，似有“张冠李戴”之嫌，是值得商榷的。

       值得注意的是，国际条约的内容与国内法的内容在体现国家意志的程度上是有差别的。国内法的内容通常可以完整地体现一国的国家意志，而国际条约的内容却常常做不到这一点，常常是各缔约国国家意志妥协的结果，且常常不可能完整地体现各缔约国各自的国家意志。中国作为国际条约的缔约国，有时可能会为了顾大局、求大同、获大益进而促成某项国际条约的达成，有时也会不得不放弃某些利益。也就是说，即使是中国参与起草、讨论、制定并签署的国际条约，也未必能完整地体现中国的国家意志或保全国家的所有利益。为此，《对外关系法》第三十条第二款明确规定：“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触。”可以说，这是《对外关系法》所确立的我国缔结或参加国际条约必须坚守的一条底线。然而，如前所述，《对外关系法》对于中国加入的国际条约的实施与适用问题，在第三十一条中又画出了另一条底线，即“条约和协定的实施和适用不得损害国家主权、安全和社会公共利益。”不可否认，这两条底线是不大相同的。笔者不禁要问：为何要画出两条不同的底线？为何不能仅就加入国际条约的问题画出一条底线？显然，如果仅就加入国际条约的问题画一条底线，而就实施和适用国际条约的问题不画底线，这样做就可以确保对于超越底线的国际条约中国可以选择不加入，而对于中国加入的国际条约就都可以无法律障碍地予以实施与适用，从而可以进一步确保中国不会出现违反“条约必须信守”的国际法原则的情况。

        如上所述，笔者并不认同将《对外关系法》的规定引入民商事案件的审理或作为民商事案件的裁判依据，即不能将《对外关系法》调整的关系与民商法调整的关系进行混同或混为一谈。除了似有“张冠李戴”之嫌的原因以外，这种引入或混同还会导致《解释》第一条与第七条之间的冲突。不可否认，根据《解释》第一条第二款的规定，当出现中国加入的国际条约与中国国内法有不同规定时，该款要求法院优先适用国际条约的规定，其体现的是国际条约优先适用的原则；这意味着，即使是在《条约法公约》第二十七条的规定与《对外关系法》第三十一条第二款的规定有冲突时，法院仍应坚持适用《条约法公约》第二十七条的规定，即不以《对外关系法》第三十一条第二款的规定为由而不适《条约法公约》第二十七条的规定。另一方面，根据《解释》第七条的规定，法院却被要求在出现国内法规定的情形时对国际条约“不予适用”，这体现的是国内法优先适用的原则。显然，《解释》第一条第二款与《解释》第七条体现的优先适用原则是相互冲突的。

       总之，在笔者看来，由于《对外关系法》与民商法的调整对象不同，《对外关系法》的规定不应被引入民商事案件的审理或作为民商案件的裁判依据。进而言之，《解释》第七条的规定是不妥的，是违反《条约法公约》第二十七条规定的,是值得商榷的。笔者真诚地希望，《解释》第七条及《对外关系法》第三十一条第二款的规定不会被滥用，中国能够真正成为国际公认的遵守“条约必须信守”的国际法原则的典范。

       五、 结束语

       国际条约在国内的适用是一个涉及面非常广的复杂问题。根据不同的标准，国际条约可以被划分为多种不同的类别，涉及国际交往各个层次的方方面面、关联着法学的诸多分科。民商事国际条约在国内的适用，只是这个复杂问题的一个不大的部分，但却是一个非常重要的部分。本文仅就《解释》所涉及的（民商事）国际条约的适用范围、适用条件、除外事由等相关问题的某些方面进行了讨论，得出的结论性意见可以概括为：对于（民商事）国际条约的适用，不应以具有涉外因素作为划定国际条约适用范围的依据、不应将国际条约与中国法有不同规定设定为适用国际条约的（一般或特别）条件，更不应援引中国国内法的规定作为适用国际条约的除外事由。

 2024年元月

于深圳家中

*李海，广东海利律师事务所律师，电子邮箱：henryhaili@henrylaw.cn

[1]戴瑞君.积极稳妥推进人民法院适用国际条约增强中国司法的国际影响力和公信力[N].人民法院报，2024-1-4(2).

[2]黄进. 在涉外民商事审判中加强国际法研究和运用[N].人民法院报，2024-1-4(2).

[3]肖永平.民商事国际条约和国际惯例司法适用规则的理论结晶与制度创新[N].人民法院报，2024-1-4(2）.

[4]蔡从燕.完善条约司法适用制度提高中国司法国际公信力、影响力和吸引力[N].人民法院报，2024-1-4(2).

[5]国际商事法庭 | CICC - 最高法相关负责人就涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例司法解释及典型案例答记者问 (court.gov.cn)

[6]注：《民法通则》以及在其后出台的许多特别民事法律，包括《海商法》、《票据法》、《民用航空法》等，都是把国际条约的适用问题规定在“涉外（民事）关系的法律适用”的章节中。相应地，在这样的法律框架下，法院只有在审理涉外民商事案件时才会有适用国际条约（实体规范）的国内法依据，进而才能考虑或涉及适用国际条约的问题。

[7]注：该公约英文本的名称为“InternationalConventionon Salvage, 1989”， 其中的“International”(国际)是修饰“Convention”（公约）的，是“Convention”（公约）的定语，而不是“Salvage”（救助）的定语；因此其中文含义为“1989年关于救助的国际公约”。

[8]注：对应的英文本的内容为，“This Convention shall apply whenever judicial or arbitral proceedings relating to matters dealt with in this Convention are brought in a State Party.”

[9]见http//：www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/16/content_5003082.htm

[10]见《1992年国际油污损害民事责任公约》第二条。

[11]见《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》第二条。

[12]李海. 关于海商事国际公约的适用问题. 中国海商法研究[J]., 2018(4):7.

[13]注：现行有效的《民法典》、《涉外民事关系法律适用法》等均不存在有关适用国际条约的任何规定。

[14]值得澄清的是，《中华人民共和国海上交通安全法》并不是调整平等主体民商事关系的法律，而且其第一百二十一条规定的国际条约的适用也没有被局限在涉外关系的范围之内。而列明的其他几个法律也包含着调整民商事关系以外的其他性质的法条或规定。

[15]余晓汉，海难救助合同约定固定费率的法律适用 - 专业文章 - 华南海事商事律师网 (mrnlawyer.com)

[16]注：该条第一款的内容为：“国家采取适当措施实施和适用条约和协定。”

[17]李浩培. 条约法概论[M]. 北京：法律出版社，2003：272.

[18]根据外交部网站显示，中国于1997年9月3 日交存加入书，该公约1997年10月3 日对中国生效。（https://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/tyfg_674913/t4985.shtml）

[19]见《对外关系法》第一条的规定。