关于《北京草案第三修订稿》卖船通知若干问题的思考

  ----李海

一、引言

为向商务部提供海商法界对《北京草案第三修订稿》（以下简称“《草案》”）的意见与建议，中国海商法协会（以下简称“海协”）向其会员发出了通知征询意见，并于2021年4月7日召开了线上专题研讨会。从收到的书面意见以及线上研讨会讨论的情况来看，其中有些是涉及《草案》第四条关于司法出售通知（Notice of judicial sale）（以下简称“卖船通知”）的问题。为了厘清问题、凝聚共识，本文仅就《草案》第四条有关卖船通知的规定所涉及的下述问题进行讨论。错误与疏漏之处，敬启批评指正。

二、关于1993公约第11条第1款第(c)项的借鉴意义

有观点认为，应参考《1993年船舶优先权与抵押权国际公约》（本文简称“1993公约”）第11条第1款第(c)项的规定，将船舶抵押权人与船舶优先权人归入同一类，并以收到他们的索赔通知（noticeofclaim）作为向他们发送卖船通知的前提条件。然而，这一观点是不能成立的，主要理由如下。

首先，需要说明的是，1993公约第11条第1款第(c)项的内容为：“(c)all holders of registered mortgages, "hypothèques" or charges issued to bearer and all holders of the maritime liens set out in article 4, provided that the competent authority conducting the forced sale receives notice of their respective claims; and”。

同时，还需注意的是，1993公约第11条第1款第(b)项的内容为：“(b) all holders of registered mortgages, ‘hypothèques’ or charges which have not been issued to bearer, and”

由上可见，在1993公约中，“经登记的船舶抵押权”[1]被分为二类，一类是第(b)项所规定的“未签发给持有人的（船舶抵押权）”，即“whichhave not been issuedto bearer”（以下简称“记名船舶抵押权）；另一类是第(c)项所规定的“签发给持有人的（船舶抵押权）”，即“issued to bearer”（以下简称“不记名船舶抵押权”），而且此类“签发给持有人的（船舶抵押权）”或“不记名船舶抵押权”与船舶优先权被归入同一类，规定在第1款第（c）项中。而前面所述及的“未签发给持有人的（船舶抵押权）”或“记名船舶抵押权”则被单独列为一类，规定在第1款第（b）项中。

值得说明的是，在CMI起草“北京草案”的过程中，来自十几个不同国家的工作组成员曾对1993公约中的船舶抵押权进行了深入的讨论，当时笔者曾提出，1993公约将经登记的船舶抵押权分为二类，但在一些国家（如：中国）从未有过此种分类。“北京草案”是否仍有必要做这样的分类？经反复讨论，CMI工作组得出的结论是，“北京草案”完全没有必要对船舶抵押权做这样的分类。理由包括，即便是那些曾经有过把船舶抵押权登记在（bearer）即“持有人”或“不记名人”名下做法的国家，现在也已不采用这种做法了。目前国际上的通行做法是，所有经登记的船舶抵押权都只能登记在某记名人的名下，即均为“记名船舶抵押权”，而不能以“持有人”（bearer）或“不记名人”登记为船舶抵押权人。换言之，现今的船舶抵押权都是1993公约第11条第1款第(b)项所规定的“记名船舶抵押权”。所谓的“不记名船舶抵押权”（issuedto bearer）已经成为过往而不复存在了。

还需说明的是，对于所谓“不记名船舶抵押权”，由于无法从船舶登记机关查询获得该抵押权人的身份与地址信息，就此而言，这类船舶抵押权与船舶优先权具有同样的特点，这也许是1993公约将这类船舶抵押权与船舶优先权归为一类的原因。但是，对于那些（记名）船舶抵押权或没有签发给持有人（notissued tobearer）的船舶抵押权，在船舶登记机关是可以查询到船舶抵押权人的身份与地址信息的，因此，即使是在1993公约中也是被单独列为一类，且未规定这类船舶抵押权人须先提交索赔通知才能收取卖船通知。

还需指出的是，船舶抵押权人均为向船东提供建造或购买船舶的融资服务的商业银行。特别是随着船舶的专业化、巨型化的不断发展，离开商业银行的金融支持船东要造船或买船几乎不太可能实现。如果说航运离不开船舶，那么造船或买船一定离不开商业银行的支持。因此，对船舶抵押权人的正当权益给予恰当的关注是必要的。再者，船舶抵押权与船舶所有权一样，都是建有相应的登记制度的，对于权利人的身份与地址信息都是可以通过船舶登记机关查询获得的。如同当船舶被扣押并将被司法出售时应当向船东发出通知一样，没有理由不向船舶抵押权人发出通知。也就是说，向船舶抵押权人发送卖船通知不仅可行而且必要。其次，有关船舶优先权与船舶抵押权的国际公约，如《1967年船舶优先权与抵押权国际公约》（以下简称“1967公约”）和1993年公约，都明确规定卖船通知应当发送给（记名）船舶抵押权人，且不以他们首先提交索赔通知为前提条件[2]。更重要的是，前述公约的规定已被我国《海诉法》所采纳[3]，即我国《海诉法》也没有规定船舶抵押权人须首先向法院提交索赔通知，法院才须向其发送卖船通知。

由上可见，即使是参考1993公约第11条第1款第(c)项的规定，也不能将（记名）船舶抵押权与船舶优先权归为同一类，并以收到他们的索赔通知（noticeofclaim）作为向他们发送卖船通知的前提条件。

三、关于1993公约第11条第3款(if known)的借鉴意义

有观点认为，应参照1993公约第11条第3款的规定，将卖船通知的所有接收人均限定为是“已知的”（if known），这样可以限缩卖船通知接收人的范围。然而，这一观点是值得商榷的。

首先，笔者并不否认，1993公约第11条第3款[4]确有规定，该条第2款规定的卖船通知，应当（shall）发送给该条第1款列明的利害关系人（the persons interested as specified in paragraph 1）[5]，但以“已知的”（ifknown）为限。然而，应当承认，即便1993公约第11条第3款没有加上“已知的”（ifknown）这一限定语，该条款也不能被解读出具有卖船通知应当发送给“未知的”或“不知的”利害关系人的含义，否则将是违背常识的，因为没有人会期待卖船通知应当或能够发送给“未知的”利害关系人。因此，法律或国际公约也不应被解读出具有这般违背常识的含义。

再者，在CMI讨论制定“北京草案”的过程中，工作组就已经认识到，1993公约第11条第3款中的“已知的”（ifknown）限定语，对该款规定并没有增加任何内容（addnothingtothisparagraph）。因此，在CMI起草的“北京草案”中并没有使用“已知的”这一限定语。

其次，在贸法会第六工作组第37届会议上，中国代表团曾提议，参照1993公约第11条的规定，在《北京草案第二修订稿》第4条第1款中加入“已知的”这一限定语，但这一提议没有得到任何其他国家的支持或响应[6]。可见，贸法会第六工作组并不认为有必要给卖船通知的接收人加上“已知的”这一限定语。而且，笔者也不认为，中国代表团有必要在下次会议上再次提出这一建议。

最后，值得特别强调的，《草案》第4条第4款做出了明确的规定，在确定任何拟向其发送卖船送通知的人的身份或地址时，可完全依赖于（reliance may be placed exclusively on）登记该船的船舶登记机关或准予该船光船租赁登记的船舶登记机关所记载的信息或登记资料，或船舶优先权人提交的索赔通知中载明的信息。客观地讲，《草案》的这一限定，要比所谓“已知的”限定语更窄，且更明确。以船舶抵押权为例，对于向法院提交了船舶抵押合同或船舶抵押权登记证书或船舶登记机关出具的船舶抵押权登记资料的人，都应被认定为是法院已知的船舶抵押权人，但根据《草案》第4条第4款的规定，法院则可仅向最后一种人（即提供了经公众查询渠道获得的登记资料的人）发送卖船通知。可见，与《草案》已有的限定语相比，“已知的”是一顶较大的帽子，戴上它并不会缩限卖船通知接收人的范围。不戴这顶帽子当然不会扩大卖船通知接收人的范围。（值得顺便一提的是，不向某人发送卖船通知，并不等于该人不能根据卖船公告提出自己的权利主张。）

由上可见，就《草案》目前第4条的规定而言，执意要加上“已知的”这一限定语并没有任何实际意义。那种认为不加就会扩大卖船通知接收人范围的观点，是经不起推敲的，是不成立的。

四、关于查询卖船通知接收人的身份与地址信息的义务主体问题

有观点认为，《草案》增加了法院的查询义务，或者根据《草案》的规定法院有义务查询卖船通知接收人的身份与地址信息，或认为《草案》增加查询环节，将势必延长送达周期，不符合实践需求。然而，这些观点显然都是毫无根据的，是经不起推敲的，是完全错误的。

首先，需要说明的是，关于卖船通知的问题，《草案》是在第4条中规定的，且一共只有4款，第1款仅规定卖船通知应当发送给谁（具体列举了6种人），而没有规定应当由谁发送；第2款仅规定卖船通知应当根据缔约国的国内法发送并应具有本公约附件一载明的内容；第3款仅规定卖船通知还应在媒体上发布公告并传送到公约规定的线上集中存储处（centralizedonlinerepository）；第4款仅规定确定卖船通知接收人的身份与地址信息的依据。显然，《草案》并没有规定或增加所谓的“法院的查询义务”，更没有规定或增加所谓的“查询环节”。

再者，值得强调的是，《草案》第4条第1款第（b）项的内容为：“  (b)   All holders of any registered mortgage or registered charge, provided that the registry in which it is registered, and any instrument required to be registered with the registrar under the law of the State of the registry, are open to public inspection, and that extracts from the registry and copies of such instruments are obtainable from the registrar;”该项内容规定的是卖船通知应当发送给的第2种人，即“船舶抵押权或类似权利的持有人”，后面的“provided that……”是用来修饰或限制前面的“船舶抵押权或类似权利的持有人”的范围的。后面的限定语将那些公众无法查询获得登记资料的船舶抵押权或类似权利均排除在外，即无须向这类抵押权人类似权利的权利人发送卖船通知。该条款并没有规定将由谁承担查询的义务，更没有规定应由法院承担查询义务！可见，据此认定《草案》增加了法院查询义务的观点是毫无根据的，是完全错误的！

此外，值得一提的是，就我国《海诉法》而言，实际上也没有对卖船通知接收人的身份与地址信息的查询问题（包括查询的义务主体）做出明确具体的规定，为了解决司法实践中的问题，最高人民法院在“关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释”中明确规定，“海事请求人和被请求人应当按照海事法院的要求提供海事诉讼特别程序法第三十三条规定的已知的船舶所有权人、抵押权人和船舶所有人的确切情况。”毫无疑问，将来最高人民法院也完全可以针对未来公约的规定做出必要的司法解释，明确规定卖船通知接收人的身份与地址信息应由申请人或权利人提供。做这样的解释并不违反公约的规定。而且对于公约没有规定的问题，将来也都只能根据缔约国国内法解决。

还需注意的是，《草案》没有规定船舶被扣押多少天之后才能实施司法出售，也没有规定司法出售的决定做出后的公告期或需要多少天之后才能实施司法出售（如：拍卖或变卖）。毫无疑问，这些问题将来也只能根据缔约国国内法解决。根据我国现行法律的规定，船舶被扣押后通常需要满30天才能提出出售船舶的申请[7]。准予出售申请的裁定做出后，“拍卖船舶的公告期间不少于30天”[8]。显然，对于希望通过司法出售船舶来实现自己权利的索赔人来说，无论是在提出卖船申请之前或是在提出卖船申请之后，都有足够的时间完成对被扣押船舶的登记资料的查询事宜。实践中，精明的索赔人往往是在提出卖船申请之前就已经完成了有关的查询工作，并对自己索赔的前景做出理性的判断之后，才会决定采取进一步的法律行动（如：申请拍卖船舶，等等）。可见，那种认为《草案》增加了查询环节、延长了送达周期、不符合实践需求等说法，都是毫无根据的、是不能成立的。

总之，对于《草案》的解读或评判应当建立在对《草案》的正确理解的基础之上，并应尽量避免无中生有或凭空臆想式的解读或评判。

五、关于《草案》与送达公约的关系问题

中国是送达公约的缔约国，关注《草案》与送达公约的关系问题是必要的。事实上，贸法会第六工作组已经充分地注意到这一问题。在贸法会第六工作组第37届会议上，有代表指出，目前《草案》没有对卖船通知的发送或送达方式做出具体规定，也许无法启动（trigger）送达公约第25条的所谓“让路条款”的规定，而对于送达公约的缔约国来说，就有可能需要适用送达公约规定的送达渠道（channels），这似乎无法满足卖船通知的实际需要。对此，秘书处以及其他一些国家的代表做出了回应，并认为《北京草案第二修订稿》的脚注57对卖船通知的发送方式提供了指引性注释，该注释将会被保留为本公约草案附件一“通知模板格式”（modelnoticeform）的不可分割的组成部分，因此最终的公约将会有效地启动送达公约第25条“让路条款”的规定[9]。

由上可见，《草案》的目标是想要排除送达公约的适用，同时给《草案》的缔约国以足够的制定国内法的立法空间，由缔约国的国内法去规定卖船通知应当采用的具体发送或送达方式等问题。这是目前贸法会第六工作组就此问题所取得的基本共识。

六、关于线上集中存储处的问题

《草案》的“亮点”之一，是要在世界范围内建立一个所谓的“线上集中存储处”（centralizedonlinerepository），将缔约国发出的“卖船通知”以及签发的“司法出售证书”集中展示在该线上存储处。

关于卖船通知，《草案》第4条第3款明确规定，除应向第1款列明的6种人发送卖船通知外，卖船通知还应发送到（transmittedto）公约第12条规定的存储处。

然而，值得注意的是，关于存储处（repository），目前贸法会第六工作组的倾向性意见是，委托IMO在其GISIS平台上增加一个模块作为《草案》第12条规定的存储处。该存储处只具有公布“卖船通知”与“司法出售证书”的被动功能（passive function）。而且，初步的意见还包括：向存储处发送卖船通知不能取代向第4条第1款列明的接收人的实际交付（actualdelivery），存储处仅履行单纯的提供信息的功能而不具有任何特定的法律效力，不能让存储处就信息的准确性或完整性承担任何责任，不能让存储处就未能公布信息而承担责任，等等[10]。

再者，在讨论第4条第1款与第3款的关系时，曾有代表提出卖船通知的发送可否在第1款与第3款中二选一的问题，但主流观点似乎是第3款规定的公告方式与向存储处发送的方式，均不能替代第1款规定向特定人的发送方式。而且第3款的“帽子”部分也明确写到：“The notice shall also be:”。

还需说明的是，就卖船通知的发布或送达而言，要让《草案》规定允许缔约国使用单一的公告送达方式，包括在公约规定的存储处上发布的方式，或将存储处“作为发布卖船通知的平台和唯一/兜底方式”，是不太现实的。对此，不能抱有任何不切实际的期待。进而言之，即使是国内法，也没有充分的理据可以做出这样的规定。不仅现行的《海诉法》没有做出这样的规定，而且笔者也不认为将来修订的后《海诉法》应当作出这样的规定。

七、结束语

以《北京草案》为基础的国际公约的协商与制定工作，在联合国贸法会（UNCITRAL）已经进入“临门一脚”的最后阶段。按照目前的计划，该草案将于今年年底前要定稿；明年年底前会提交联合国大会（UN General Assembly）通过。目前的草案已经是第三修订稿，然而草案中的一些机制或制度安排、规则或条文、措辞或用语，还存在着这样或那样不尽令人满意的地方。众所周知，这个公约草案在操作层面上涉及到的国家机构或政府部门主要有法院（具体是海事法院）和交通部（具体是海事局的船舶登记机关）。再者，这个公约草案涉及到的具有利害关系的民商主体主要有：船东（包括原船东和司法出售中的买船人及其后续买船人）；船舶抵押权人（主要是提供船舶融资的商业银行）；船舶优先权人（主要一些需要给予的特别保护的海事请求人，如：船员、救助人、船舶侵权的受害人等等）；再就是一些普通海事请求人（主要是指那些不受优先权担保但可依法申请扣押船舶的海事请求人）。笔者真诚地希望，来自不同部门或行业的同仁能够一起努，力争取把以“北京草案”为基础制定出来的国际公约打造成为一个对中国有用的或至少是中国可以接受的国际公约。不仅中国的海事法院和中国的船舶登记机关可以操作，而且中国的民商事主体的正当权益也能在公约下得到必要的保护！

李海

2021年4月13日于深圳