关于《北京草案》与《海诉法》卖船通知规定的比较研究

  ----李海

一、引言

为向商务部提供海商法界对《北京草案第二修订稿》（以下简称“《草案》”）的意见与建议，中国海商法协会（以下简称“海协”）于2020年12月10日召开了线上专家协调会，与会者对《草案》进行了研讨。在对《草案》第四条关于司法出售通知（Notice of judicial sale）的问题进行讨论时，出现了不同的意见。有观点认为：与《海诉法》相比，《草案》加重了法院的送达义务；也有相反的观点认为：《草案》并没有增加法院就卖船通知的发送或送达的工作难度或加重了法院的送达义务。

为了厘清问题、凝聚共识，本文仅就《草案》第四条与《海诉法》第三十三条有关卖船通知的规定进行比较研究。错误与疏漏之处，敬启批评指正。

二、《草案》第四条的内容与涵义

《草案》第四条一共只有四款并分别对四个不同的问题进行了规定[1]。

（一）《草案》第四条第一款仅规定卖船通知应当发送给谁，并具体罗列了6种接收人。简言之，具体包括：（a）船舶登记机关，（b）船舶抵押权人，但以经登记的且登记资料可对外公开查询的为限；（c）船舶优先权人，但以法院收到优先权人索赔通知为限；（d）船舶所有人；（e）经登记的光船承租人；（f）光船租赁的登记机关。可见，除收件人外，《草案》第四条第一款既没有规定应当由谁发送卖船通知，也没有规定卖船通知应该用何种方式如何发送等问题。

（二）《草案》第四条第二款明确规定，第一款述及的通知应当根据卖船国国内法发送，而且应当至少包含公约附件一的内容。据此，对于卖船通知应由谁发送、应提前多少天发送、应采用怎样的方式（如挂号信、普通邮件、特快快递、电子邮件）发送等各种问题，都应根据卖船国国内法的规定处理，《草案》没有改写卖船国国内法的有关规定。

（三）《草案》第四条第三款具有二项内容，一是规定卖船通知还应以报纸公告形式发布，且如国内法要求，还应在海外媒体发布公告；二是规定卖船通知还应传送到（be transmitted to）公约规定的统一网上发布平台（centralized repository）。就中国的国内法而言，由于《海诉法》第三十二条已明确要求应提前30天通过报纸或者其他新闻媒体发布卖船公告，如系外轮还需在海外发布公告。可见，就发布卖船公告而言，《草案》的要求并没有超出《海诉法》的规定。换言之，根据《草案》的规定需要发送的卖船公告与根据《海诉法》的规定需要发出的卖船公告并无二致。进而言之，将来也不会因为公约的规定而增加中国法院发布卖船公告的工作难度或送达义务。

（四）《草案》第四条第四款仅规定，对于卖船通知的接收人的身份(identity)与地址（address）信息，可以仅依赖船舶登记机关或光船租赁登记机关或船舶抵押登记机关的登记信息或仅以优先权人提交的索赔通知书的信息。值得说明的是，所谓“身份信息”是指判断一个人的身份所需要的信息。具体而言，也就是判断一个人是不是船舶所有人、光租人、抵押权人、优先权人所需要的信息。另一方面，值得强调的是，《草案》没有规定，有关的身份信息和地址信息应当由谁收集或应当由谁提供给法院或卖船通知的发送主体的问题。换言之，《草案》既没有规定必须由法院收集，也没有规定应当由当事人提供。在这种情况下，将来对于公约没有规定的问题，则只能根据缔约国国内法的规定处理。也就是说，如果缔约国国内法要求由当事人提供，则未来公约生效后，仍应由当事人提供。《草案》就此问题并没有改写缔约国国内法的规定。

总之，《草案》对卖船通知的规定是非常有限的，除前述第四条的四款规定所涉及的问题外，对于其他所有没有规定的问题，将来都只能根据缔约国国内法的规定处理或解决。

三、《海诉法》第三十三条与《草案》第四条的对比分析

《海诉法》第三十三条一共有三款[2]，分别规定了不同的问题，以下分别加以说明。

（一）关于《海诉法》第三十三条第一款的规定

《海诉法》第三十三条第一款，除规定卖船通知应于卖船前30天发出外，主要规定卖船通知应发送给“被拍卖船舶登记国的登记机关和已知的船舶优先权人、抵押权人和船舶所有人”。其中“被拍卖船舶登记国的登记机关”，在解释上应当可以包括《草案》第四条第一款列举的6种接收人中的第一种和第六种，即“船舶登记机关”与“光船租赁的登记机关”。

再者，虽然《海诉法》没有包括《草案》列举的第五种人，即“经登记的光船承租人”。但对于处在光船租赁情况下的船舶，如果有关的光船租赁办理了登记手续，则将卖船通知发送给已登记的光租人应该是合理且必要的。而且向已登记的光船承租人发送卖船通知应当不会极大地增加法院发送卖船通知的工作难度或送达义务。

实际上，该款规定涉及的关键问题是，对于“已知的船舶优先权人、抵押权人和船舶所有人”应当如何理解的问题。对此，首先需要厘清以下两点。

第一、“已知的”的这三个字是否仅修饰“船舶优先权人”，还是同时也修饰后面的“抵押权人”和“船舶所有人”。就文字表面而言，似乎并不是很明确，完全可能做出不同的解读。只有采用宽松的解读方式才能把后面的“抵押权人”和“船舶所有人”也都带上“已知的”这顶“帽子”。

第二、“已知的”到底是指谁已知的？是指社会公众已知的？或是指当事人已知的？或是仅指法院已知的？显然，只有采用限缩的解释方式才能得出仅以法院已知的解读结果。

为讨论问题方便起见，在此不妨以宽松的解释方式采纳“已知的”这的三个字同时修饰了“船舶优先权人”、“船舶抵押权人”和“船舶所有人”的解释结果；另一方面，再以缩限解释的方式采纳“已知的”仅限于“法院已知的”解释结果。并在此基础上进一步讨论“法院已知的优先权人”、“法院已知的抵押权”、“法院已知的船舶所有人”这些概念的外延问题，进而再与《草案》第四条第一款的规定进行对比研究。

第一、关于法院已知的船舶优先权人的认定问题

众所周知，船舶优先权与其所担保的海事债权同时产生，且无须登记即具有对抗第三人的效力。实践中，如何判断法院已知的船舶优先权人似乎并不是一件容易的事情。例如：一艘外轮进入中国水域后，与中国渔船发生碰撞，导致渔船沉没及渔获灭失等财产损失，而且还发生了渔船船员的人身伤亡；另一方面，外轮的螺旋桨被渔网缠绕无法自主航行，台风来临，外轮不得不请救助公司冒着台风的危险将其拖入中国港口，此事经各种媒体报导后，渔船船东、遇难船员以及救助公司的身份信息都已见诸各种报刊媒体，并已为社会公众所知晓。如果某遇难船员家属为申请扣船或实现索赔将报道有关前述碰撞事故的各种报刊等作为证据提交给法院，此时，就那些享有船舶优先权的渔船船东或其他遇难船员的家属或救助公司而言，他们是否已经成为法院已知的船舶优先权人呢？如果说，只有等他们到法院提出了索赔之后，才算法院已知的船舶优先权人的话，那么所谓“已知的”就与《草案》第四条第一款第（c）项所规定的“船舶优先权人，但以法院收到受优先权担保的索赔的通知为限”具有完全相同的含义，或没有任何实质性不同。客观地讲，《草案》对船舶优先权人的限定要比《海诉法》第三十三条所谓“已知的”的规定要更加清晰、范围更小、更容易确定。

第二、关于法院已知的船舶抵押权人的认定问题

就船舶抵押权而言，通常可被划分为经登记的和未经登记的抵押权；再者，在经登记的抵押权中，有的抵押权登记机关的登记信息不对外公开查询，有的则对外公开查询。就法院已知的船舶抵押权人的认定而言，主要可能会涉及三种情况，一是当事人向法院提交了一份船舶抵押合同，二是当事人向法院提交了一份船舶抵押权登记证书（但未提供任何证据证明船舶登记机关的抵押权登记资料可对外公开查询），三是当事人向法院提交了通过对外可公开查询的渠道获得的船舶抵押登记信息资料（即登记机关的抵押登记资料可对外公开查询）。就《海诉法》的规定而言，这三种情况（或至少后两种情况）均应构成法院“已知的”船舶抵押权人。而根据《草案》第四条第一款第（b）项的规定，则只有第三种情况才有可能构成需要向其发送卖船通知的船舶抵押权人。显然，《草案》对船舶抵押权人范围的限定要比《海诉法》更小，更容易确定。

第三、关于法院已知的船舶所有权人的认定问题

    由于船舶所有权与船舶抵押权一样，均属未经登记不具有对抗第三人效力的船舶物权。实践中，对于法院已知的船舶所有权人的认定问题，也会遇到与船舶抵押权类似的情况，通常涉及的证明文件也会有三种情况，即船舶买卖合同、船舶所有权登记证书、船舶所有权登记机关可对外公开供查询获得的登记资料。在《海诉法》下，凡能出示前述三种证明文件中的任何一种的人恐怕都应被认定为是法院已知的船舶所有权人的范畴。另一方面，根据《草案》第四条第一款第(d)项的规定需要向其发送卖船通知的船舶所有人仅为“现时的船舶所有人”（即the owner of the ship for the time being），结合《草案》第四条第四款的规定，对于船舶所有人身份的认定可以仅以船舶登记机关的登记资料中的信息为依据，可见《草案》下需要向其发送卖船通知的船舶所有人可以仅以登记机关登记资料记载的所有人为限。显然，较之《海诉法》第三十三条规定的“已知的”船舶所有人而言，《草案》的规定还是要更加明确、更加具体、更加便于操作一些。

由上可见，就卖船通知的发送对象而言，《草案》第四条的规定要比《海诉法》第三十三条的规定更明确、更易判断、更易操作。《海诉法》中“已知的”这一限定语，不仅含义不清，而且即使对其做限缩解释也还是要比《草案》的规定更加宽泛。因此，就卖船通知的发送对象而言，不能认为《草案》较之《海诉法》增加了法院发送卖船通知的工作难度或送达义务。客观地讲，较之《草案》的规定，“已知的”这一限定语是一顶较大的“帽子”，加上这顶“帽子”不会进一步限缩《草案》限定的船舶所有人、抵押权人、优先权人的范围，不加这顶“帽子”也不会导致扩大《草案》限定的船舶所有人、抵押权人、优先权人的范围。因此，加或不加这顶“帽子”都不会改变《草案》限定的卖船通知的接收人的范围。进而言之，这一问题不应成为我们接受或不接受《草案》或有关公约的考量因素。

（二）关于《海诉法》第三十三条第二款的规定

《海诉法》第三十三条第二款具体规定了卖船通知的内容，与《草案》第四条第二款的内容关涉相同的事项。由于《海诉法》要求卖船通知包括“拍卖船舶的理由和依据以及债权登记等”内容，因此比《草案》要求的通知内容在“事项上”要更加广泛一些。另一方面，《草案》第四条第二款要求的或附件一承载的通知内容要比《海诉法》要求的卖船通知的内容更加具体，但都是法院卖船需要查明的事实，包括船名、IMO编号、登记的船东等。因此，就卖船通知的内容而言，也不应认为《草案》第四条第二款的规定，较之《海诉法》的规定，增加了法院发送卖船通知的工作难度或送达义务。

（三）关于《海诉法》第三十三条第三款的规定

《海诉法》第三十三条第三款规定是卖船通知的发送方式问题，而《草案》对此问题没有做出任何具体规定，且根据《草案》第四条第二款的规定，卖船通知的发送方式应根据卖船国国内法的规定确定。应当承认，《海诉法》第三十三条第三款规定的“通知方式包括书面方式和能够确认收悉的其他适当方式”，是比较严格且有时难以做到的通知方式。这一规定来自1993年船舶优先权和抵押权公约[3]，而《北京草案》从一开始就没有包含类似的规定，且目前的《草案》也不存在这一规定。也就是说，是否一定要采用“书面”或“能够确认收悉的其他适当方式”发送卖船通知，《草案》并未做任何要求或规定。可见，因《海诉法》规定的发送卖船通知的方式而引起的各种问题或困难，都不能归咎于《草案》或未来的公约，而是只能通过修订《海诉法》才能解决的问题。

总之，就卖船通知的发送或送达方式而言，《草案》并没有做出任何具体要求或强制性规定，而是明确规定应根据卖船国国内法的规定确定。因此，就卖船通知的发送或送达方式而言，也不能认为《草案》增加了卖船法院发送卖船通知的工作难度或送达义务。

四、关于几个值得说明的相关问题

关于卖船通知的发送或送达问题，讨论中还涉及到其他一些相关问题，其中以下几个问题，似有必要在此做进一步的说明。

（一）关于卖船通知的发送与送达问题

如前所述，《草案》第四条是关于卖船通知发送问题的规定，且只有上述四款内容。实际上，草案并没有使用“送达”（to serve or service）的措辞。因此，卖船通知的发送是否一定要符合或达到缔约国民事诉讼法规定的诉讼文书的送达方式或标准，完全由缔约国国内法决定。

《草案》没有使用“送达”这一措辞，主要是因为在一些国家卖船通知并不是由法院负责发送，尽管卖船或司法出售船舶是由法院决定或批准的，但卖船通知可以是由具体负责卖船的机构（如拍卖行等）发送。再者，对于发送给船舶登记机关的卖船通知，由于船舶登记机关并不是案件的当事人，对司法出售船舶的程序既不须参加也无权提出异议。而对于这类并非由法院发送的卖船通知以及发送给船舶登记机关的卖船通知，是否构成民事诉讼法意义上的“诉讼文书”，在不同的国家会有完全不同的认识。《草案》没有强行规定卖船通知的发送必须采用缔约国国内法民事诉讼中“诉讼文书”的送达方式或标准，而是把这一问题留给缔约国的国内法处理。换言之，如果根据缔约国国内法的规定，卖船通知的发送属于民事诉讼“诉讼文书”的送达，则就应适用有关送达的规定，否则就无须适用民事诉讼有关“诉讼文书”送达的规定。

就中国的民事诉讼法或海事诉讼法而言，卖船通知是由法院负责发送的[4]。因此，总体上讲，卖船通知在中国属于《民诉法》规定的“诉讼文书”的范畴，应当适用《民诉法》有关“诉讼文书”送达的规定，这一点似乎并无争议。但是，不能因此而推论在其他国家也都是如此。再者，对于发送给船舶登记机关的卖船通知是否一定要采用“诉讼文书”的送达方式或标准，是值得深入研究或可以讨论的问题，毕竟船舶登记机关并不是诉讼的当事人，他们对被司法出售的船舶并不享有任何财产权益，而且也不会被允许参加船舶司法出售的程序或对司法出售提出异议。可以说，这个问题不失为是一个在修订《海诉法》时值得深入研究并加以明确规定的问题。

（二）关于海牙送达公约的问题

众所周知，海牙国际私法会议，即HCCH，曾于1965年出台了《关于向国外送达民事或商事司法或司法外文书的公约》（以下简称“送达公约”），中国于1991年加入该公约，该公约于1992年1月1日对中国生效[5]。

送达公约对从一个缔约国向另一个缔约国发送司法或司法外文书（judicial or extrajudicial documents）并为在后者送达而应采用的发送渠道（channels of transmission）做出了规定[6]。送达公约规定了一个主渠道和几个替代渠道（alternative channels），前者指由缔约国指定的“中央机构”（Central Authority）构建的发送渠道，后者包括外交或领事、邮寄等发送渠道。但缔约国可以对替代发送渠道的采用做出保留。适用送达公约需要具备四个条件：一是须是司法或司法外文书，二是从一个缔约国向另一个缔约国发送并且是为了在后者送达[7]，三是被送达人的地址是已知的；四是送达的文书须是与民事或商事有关的。如果同时具备这四个条件，就必须使用公约规定的发送渠道。按照HCCH编制的“公约梗概”（Outlineof the Convention）[8]中的说法，“公约规定的框架（framework）不仅效率高而且有效，统计资料显示75%的请求在2个月内完成。”[9]但是，对于卖船而言，二个月的时间似乎还是太长，并不是很理想。

值得注意的是，为了厘清《北京草案》下卖船通知的发送与送达公约的关系，贸法会第六工作组曾要求秘书处就《北京草案》与送达公约的互动关系（interaction）进行研究，而且秘书处已于2019年9月就此提出了报告[10]。毋庸讳言，当《北京草案》下的卖船通知具备送达公约的四个适用条件时，将应适用送达公约的规定。为了解决《北京草案》与送达公约的兼容性(compatibility)问题，秘书处的报告还提出了三个选择方案，一是《北京草案》不规定卖船通知的具体发送方式（该问题留给缔约国国内法解决，并在满足送达公约的适用条件时，适用送达公约的规定）；二是《北京草案》明确规定卖船通知的具体发送方式（而根据送达公约第25条的规定，《北京草案》的规定可以优先得到适用）；三是《北京草案》不仅明确规定卖船通知的具体发送方式，同时规定允许使用送达公约规定的发送渠道[11]。

目前《草案》采纳了前述第一种方案，即删除了《北京草案》以及《北京草案第一修订稿》中有关卖船通知具体发送方式的规定，这是由于在第36届工作组会议上许多国家认为具体发送方式的问题应留给缔约国国内法规定[12]。不可否认，如果《北京草案》能够就卖船通知规定出一个或几个较之送达公约更为便捷有效的发送或送达方式，那是非常值得肯定的。但如多数国家认定，此问题应留给缔约国国内法规定，则只能说《北京草案》没能就更为便捷有效的卖船通知发送或送达方式做出明确规定是令人遗憾的，但无论如何都无法得出《北京草案》加重或增加了卖船法院发送或送达卖船通知的工作难度或义务的结论。也许秘书处提出的第二个选择方案才是更为可取的方案，但这需要得到第六工作组多数国家的认同，否则就无法成为公约的内容。

（三）关于卖船通知接收人的身份与地址信息的获取问题

有观点认为，由于《草案》第四条第一款第（b）项规定的船舶抵押权人仅以经登记的且登记资料可供对外公开查询的为限，因此法院负有查询船舶登记机关登记信息的义务。进而认为《草案》第四条加重了卖船法院的送达卖船通知的义务。然而，这一观点显然是没有依据的，是错误的。

由于各国的卖船实际做法具有较大的差异，《草案》没能就收集或提供卖船通知接收人的身份与地址信息的义务主体等问题做出明确的规定。换言之，《草案》把这类问题留给缔约国国内法解决。不可否认，查明卖船通知接收人的身份与地址信息，是发送卖船通知的前提条件。而对于如何获取卖船通知接收人的身份与地址信息的问题，包括信息的来源、提供信息的义务主体等等，似乎是法律应当做出明确规定的问题。

就我国《海诉法》而言，实际上并没有对提供卖船通知接收人的身份与地址信息的义务主体做出明确具体的规定。为了解决实践中遇到的问题，最高人民法院在“关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释”中明确规定，“海事请求人和被请求人应当按照海事法院的要求提供海事诉讼特别程序法第三十三条规定的已知的船舶所有权人、抵押权人和船舶所有人的确切情况。”应当肯定，做出这样的规定是必要且合理的。如同原告有义务提供被告的姓名或名称及住所信息一样，卖船申请人应当有义务提供被申请人（通常是船东）的身份与地址信息。由于船舶司法出售还可能涉及到申请人与被申请人以外的第三人的权益，如：抵押权人、光船承租人等，因此要求申请人同时提供这些第三人的身份与地址信息也是合理且必要的。换言之，在法律上将卖船申请人确定为是收集或提供被申请人以及第三人的身份与地址信息的义务主体是必要的。加之，卖船申请须在船舶被扣押30日后才能提出，因此申请人有足够的时间收集或获取所需的信息。值得强调的是，即使是登记资料可供对外公开查询的船舶登记机关，也不意味着必须建立互联网公开查询平台。进而言之，把获取或查询船舶登记资料的事宜规定为卖船法院需要完成的工作是不妥的或不可行的。特别是要求中国的法院直接向境外船舶登记机关查询船舶登记资料是难以实现的。而由卖船申请人通过其委托的律师（包括国外船舶登记机关所在地的律师）查询外国船舶登记机关的船舶登记资料是目前国际上的主流做法，而且也是切实可行的做法。

再者，值得注意的是，卖船申请人因与第三人之间可能存有利益冲突而不愿提供第三人的信息，因此法律还应进一步明确规定，如因申请人提供的信息不全面或不准确而导致第三人没能及时行使权利而遭受的损失应由卖船申请人承担责任。另一方面，为了明确卖船申请人提供信息的义务范围或程度，法律还应明确规定可以依赖的信息来源。例如：对于船舶所有人、抵押权人、光租人的身份与地址信息可以仅以可供公开查询的船舶登记机关的登记信息为准[13]。换言之，只要申请人提供的被申请人与第三人的身份与地址信息与船舶登记机关的登记信息一致，就应认定其在提供信息过程中没有过错而无需因没能准确地提供信息承担任何责任。

总之，对于收集或提供卖船通知接收人身份与地址信息的义务主体问题，《草案》并没有做出规定，而是将该问题留给缔约国国内法解决。对于中国而言，不论是现在或是将来，这一问题都只能通过完善国内法解决。那种认为根据《草案》的规定卖船法院有义务收集有关信息的观点是没有依据的，是不能成立的。

（四）关于违反通知要求的法律后果问题

《草案》第四条是关于发送卖船通知的规定（简称“通知要求”，即Notice Requirement）。关于违反通知要求的法律后果问题，秘书处曾根据工作组第36届会议的讨论情况归纳出四个可供选择的方案[14]。《草案》目前采用的是第一方案，即通知要求仅作为签发司法出售证书的条件之一。换言之，违反第四条有关卖船通知的规定，并不构成缔约国拒绝承认他国船舶司法出售效力的理据（grounds）。也就是说，即使存在违反第四条有关卖船通知规定的指控，也不能成为缔约国拒绝承认他国船舶司法出售效力的理据。另一方面，对于违反第四条有关卖船通知规定的指控能否成为撤销或中止船舶司法出售效力的理据，《草案》未作任何规定。换言之，此问题留给缔约国国内法规定或解决。就中国目前的国内法而言，尚不存在因违反《海诉法》有关卖船通知的规定即可导致船舶司法出售无效的规定或判例。

再者，值得在此说明的是，《草案》第九条是关于撤销或中止船舶司法出售效力的诉讼的专属管辖的规定，即一切有关撤销或中止已完成的船舶司法出售效力的诉讼均由卖船国法院管辖，而非卖船国法院不得管辖。显然，即使是以卖船通知的发送或送达存有瑕疵为由而提出的撤销或中止司法出售效力的所有诉求都只能到卖船国法院提出。

还需说明的是，《草案》第十条是关于缔约国可以拒绝承认他国船舶司法出售效力情形的规定，其中“公共政策”（public policy）是一直得到广泛支持的可拒绝承认的情形。然而，表面上的对通知要求的违反（如：应该发送的通知没有发送等等），如被一国认定为是构成对其“公共政策”的违反，则就有可能成为该国拒绝承认他国司法出售效力的理据。而且要在第十条中明确规定不得以违反通知要求而引用“公共政策”保留是不现实的。还需说明的是，由于拒绝承认他国船舶司法出售效力的诉求一定是在非卖船国提出（而在卖船国法院提出的只能是撤销或中止已完成的船舶司法出售效力的诉求），因此，从逻辑上讲，也不可能把所有有关违反通知要求的诉求都规定为由卖船国法院专属管辖。

五、结束语

中国自上世纪八十年代设立海事法院之后才开始有了司法出售船舶的实践。《海诉法》中有关船舶扣押与船舶拍卖章节中使用的概念、规则、制度大都来自有关的国际公约。中国是船舶司法出售的大国，中国法院已有的实践，特别是实践中遇到的问题与困难，应当给予高度关注，这一点毋庸置疑！但是，同时也应当认识到，中国也是船东大国，悬挂五星红旗的船舶在外国被司法出售时遇到的问题或困难也应得到必要的关注与考量！《北京草案》不仅涉及外国船舶在中国被司法出售的情况，同时也涉及悬挂五星红旗的船舶在国外被司法出售的情况。因此，我们应当坚持“双向思维，通盘考量”的原则，并站在国家整体的高度上思考与处理有关的问题。就《草案》第四条有关卖船通知的规定而言，我们不仅应当考虑《草案》是否加重了中国法院根据中国国内法进行船舶司法出售的工作难度及可操作性，与此同时，我们还应当考虑《草案》的规定是否为中国的船舶权利人（包括船舶所有人、抵押权人、光租船人等）也提供了最低限度的保障。妥善地处理好两方面的问题，才能使以《北京草案》为基础的国际公约成为中国可接受的国际公约。

李海

2020年12月30日于深圳