对民法典草案第一编第一章基本规定的一条建议

----关于国际条约的适用问题

李海，法学博士（国际法），广东海利律师事务所律师

    建议：在《民法典》第一编第一章中增加一条，具体内容如下：

    第十三条  中华人民共和国缔结或者参加的国际条约对本法调整的民事关系有规定的，按照国际条约的适用范围适用其规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。

    释义：本条是关于适用国际条约的规定，并对国际条约的适用规定了以下四个条件：

    1、须是中华人民共和国缔结或者参加的国际条约；换言之，中国未加入的国际条约不在适用之列。

    2、须是对《民法典》调整的民事关系有规定的国际条约；也就是说，不含有调整民事关系规定的国际条约或不调整民事关系的国际条约规定，均不得适用。

    3、须按照国际条约本身的适用范围适用国际条约的规定；由于国际条约均有其特定的适用范围，因此适用国际条约不得超出其自身的适用范围。

    4、须是中华人民共和国没有声明保留的条款。亦即，凡中国声明保留的条款，均不属可适用的范围。

    主要理由：

    第一、按照《民法典》（草案）第一千二百六十条的规定，《民法典》实施时，《民法通则》将同时废止。因此，《民法通则》第一百四十二条第二款关于在涉外民事关系中适用国际条约的规定也将随之废止。因此，在《民法典》实施时，对于在涉外民事关系中适用国际条约的问题将会出现无法可依的情况。

    第二、长期以来（民商事）国际条约的适用被限制在涉外民事关系的范围之内（如前述《民法通则》第一百四十二条是第八章关于涉外民事关系的法律适用中的一条规定）。然而，今天的国际实践已经发生了重大变化。例如：在中国加入的国际条约中，已存在不少这样的情况，即根据条约规定的适用范围，条约的规定也应适用于不具有涉外因素的民事关系。例如：中国于1993年批准加入的《1989年国际救助公约》[1]。简言之，对于在不具有涉外因素的民商事关系中适用国际条约的问题，中国一直缺乏相应的国内法规定。

    第三、中国已于1997年加入了《1969年维也纳条约法公约》。善意地履行国际条约的义务，包括准确地适用国际条约的规定，早已成为中国的一项国际法上的义务。进而言之，在民商事关系中妥善地适用国际条约的规定，早已成为摆在我们面前的一个不容忽视的现实问题。在国内立法中做出必要的规定与恰当的安排，也已成为一项不容一拖再拖的紧迫立法任务。

    第四、关于国际条约与国内法的关系问题，理论上曾有所谓“一元论”与“二元论”。但是，“由于《维也纳条约法公约》已明确规定了条约必须善意履行，任何国家不得以国内法为由而违背条约，因此在条约法领域讨论一元论和二元论的分歧更不具有什么实际意义了。”[2]更重要的是，中国的实践表明，中国既无须采用“一元论”，也不必遵循“二元论”。在制定适用国际条约的国内立法时，完全可以摆脱所谓“一元论”与“二元论”理论框架的桎梏。

    第五、《涉外民事关系法律适用法》没有规定国际条约的适用问题，当时的共识似乎是，“本法对该问题不作规定，民法通则、民事诉讼法等法律中有关规定仍然适用，以后在其他法律中还可以再作规定。”[3]可见，在《民法通则》废止时实施的《民法典》中，对（民商事）国际条约的适用问题做出通盘考量与具体规定是必要且可行的。

    如有任何疑问，请与本人联系。

    2020年元月4日深圳