关于“加百利”轮救助案若干问题的再思考

                                                                                                                  ——与余晓汉先生商榷之三

李海*

引言

        对于某公众号推送的余晓汉先生发表的题为“海难救助合同约定固定费率的法律适用”的文章（以下简称“推文”），笔者已先后发表了“关于‘加百利’轮救助案若干问题的再思考”与余晓汉先生商榷之一与之二两篇系列文章。由于各种杂事缠身，笔者迟迟没能完成本文的写作，在一些“好事的”同仁的强烈要求和不断催促下，几经努力现终于完成了本文的写作。
       限于篇幅，本文仅针对推文的第三部分，即“三、对有关著述观点的述评与回应”所述及的笔者曾发表的两篇文章中的六个问题进行讨论，并以“与余晓汉先生商榷之三”作为副标题。谬误与疏漏之处，敬祈批评指正。
       问题一：关于“鼓励救助原则”与“契约自由原则”的问题
      笔者在“关于‘加百利’轮救助案若干问题的思考”一文中表达了这样的观点：该案再审判决一方面写到，要遵循《救助公约》确立的鼓励救助的原则；另一方面，却又以本案所涉救助合同为雇佣救助合同为由，完全排除了《救助公约》第13条的适用，而《救助公约》的第13条第一款是该公约唯一一条包含有鼓励救助内容的条款，排除了该条款的适用，就意味着再审判决所说的要遵循《救助公约》确立的“鼓励救助”的宗旨只不过是一句空话。
      对于笔者的上述观点，推文认为，“似是而非”，并进而指出：“尽管公约序言明确鼓励救助的宗旨，第13条第1款规定‘确定报酬应从鼓励救助作业出发，并考虑下列因素，但与其排列顺序无关’，但是鼓励救助并非一定通过公约第13条‘评定报酬的标准’这一条规定才能体现。事实上，整个契约自由原则就是对交易的鼓励，鼓励人们发挥积极性和创造性，通过契约创新各种交易形式，增加社会财富。具体就海难救助而言，救助人与船东自由协商救助合同，通过约定不同于公约规定‘无效果，有报酬’的原则，能够促使救助人及时高效救助，同样可以起到鼓励救助的作用。”
      对于推文的上述说法，笔者不禁要问：如果真像推文所说的那样，“契约自由原则”“同样可以起到鼓励救助的作用”，那么《救助公约》又何需多此一举地规定鼓励救助的原则呢？再审判决又何需多此一举地声称要遵循《救助公约》确立的鼓励救助的原则呢？显然，推文的上述说法既不符合逻辑，也与法学的基本常识相悖。
      众所周知，“契约自由原则”(Principle of Freedom of Contract)，是近代民法的一项基本原则。近代意义上的“契约自由原则”，可以追溯到1804年颁布的《法国民法典》。契约自由原则的内容包括:是否缔结契约的自由(即缔约的自由)，与谁缔结契约的自由(即对象选择的自由)，订立什么内容的契约的自由(即内容的自由)，以何种方式订立契约的自由(方式的自由)。然而，尽管“契约自由原则”具有如此广泛的含义与适用范围，但其并不包含鼓励救助的内容或涵义，而且也不是可以适用于任何情况或解决任何问题的原则。另一方面，鼓励救助原则仅仅是海商法海难救助制度中的一个非常具体的原则。就《救助公约》而言，鼓励救助原则仅仅是在特定情况下确定救助报酬时所需考虑或遵循的一个原则，并具体存在于《救助公约》第13条第一款的规定之中。
      值得说明的是，在《救助公约》的制度设计中，鼓励救助原则是作为“契约自由原则”的补缺而存在的。也就是说，在当事人没有明示或默示地约定排除适用公约第13条第一款规定的情况下，就需本着鼓励救助的原则，综合考量公约第13条第一款列举的10个因素，来确定救助报酬的具体数额。毋庸讳言，此时适用“契约自由原则”根本就无法解决如何确定救助报酬数额的问题。
      值得特别强调的是，“契约自由原则”并不一定“同样可以起到鼓励救助的作用”。众所周知，由于恶性竞争以及救助作业的难以预见性等原因，救助合同约定的救助报酬与实际提供的救助服务大不相称过低的情况时有发生。此时，若适用“契约自由原则”，坚持以当事人约定的救助报酬为准，显然就会极大地挫伤救助人的积极性、完全无法实现鼓励救助的目的。可见，推文的前述说法显然是错误的，是能不能成立的。
      还需指出的是，从制度设计的层面来讲，在确定救助报酬的问题上，“契约自由原则”并不适用或者说受到了极大的限制，例如：对于救助合同项下的救助报酬与实际提供的救助服务大不相称过高或过低的情况，《救助公约》通过做出强制性规定，允许废除或变更当事人的合同约定或其条款。显然，对于此问题，《救助公约》没有遵循或采用“契约自由原则”并规定以当事人的合同约定为准，而是采用了公平原则并允许废除或变更当事人的合同约定。
      由上可见，推文混肴了“契约自由原则”与鼓励救助原则的不同作用，是错误的，也是非常有害的。以此来粉饰再审判决存在的缺陷或错误，则是苍白无力的，无法让人信服。
      问题二：关于再审判决将公约第12条与海商法第179条一起列出同时引用是否不妥的问题？
      笔者在“关于‘加百利’轮救助案若干问题的思考”一文中表达了这样的观点：“《救助公约》第12条与《海商法》第179条存在着明显的重大与实质性不同，如果说‘支付报酬的条件’是本案争议焦点之一，则应当优先适用《救助公约》第12条的规定（而不应引述《海商法》第179条）。再审判决将《救助公约》第12条与《海商法》第179条一起列出同时引用实属不妥。”
      对于笔者的上述观点，推文认为：“海商法第九章是基本上借鉴吸收《1989年国际救助公约》的规定而来，海商法第九章在立法上并没有刻意作出与公约不同的实质性规定，由此总体上应当对海商法第九章与公约尽可能作出相同解释。如上所述，海商法第179条相比公约第12条规定‘无效果，无报酬’原则，多了‘合同另有约定外’，但两者也并非由此而产生实质性不同，因为根据公约第6条第1款关于总体上允许‘除合同另有明示或默示约定外’的规定，公约第12条的规定本身可以合同另行约定予以排除，只不过海商法第九章没有照搬公约第6条第1款的规定而直接在第179条增加‘合同另有约定外’。在对海商法和公约应作相同解释的情况下，‘加百利’轮案同时引述海商法和公约的有关规定并无不当。国际条约优先于国内法适用的条件之一是国际条约同国内法有不同规定。”
      对于推文的这段文字，笔者不禁要提出下列问题：
      第一、仅因为“海商法第九章是借鉴吸收《1989年国际救助公约》的规定而来”，就可以做出“应当对海商法第九章与公约尽可能作出相同解释”的论断吗？
      第二、“海商法第九章在立法上并没有刻意作出与公约不同的实质性规定”？
      第三、海商法第179条与公约第12条的内容是否存在实质性差别？对两者真的可以作出相同解释吗？
     第四、“在对海商法和公约应作相同解释的情况下，‘加百利’轮案同时引述海商法和公约的有关规定并无不当”吗？
     第五、“国际条约优先于国内法适用的条件之一是国际条约同国内法有不同规定”，这一说法是正确的吗？
      对于前述第一个问题，正如笔者在“与余晓汉先生商榷之一”中所指出的那样，“由于《救助公约》与《海商法》第九章存在着总体上的结构性差异与具体规定上的实质性不同；加之，两者所应适用的解释规则也不相同、两者的‘上下文’或‘法律体系’有别、两者可以使用的‘解释之补充资料’迥异；这意味着，即使是对于具有相同内容的条文也完全有可能作出具有不同法律意义的解释或无法作出具有相同法律意义的解释。更重要的是，在现实的司法实践中，并不存在一定把两者的有关法条作出尽可能一致解释的必要性或客观需要。可见，推文提出的‘对海商法有关法条应当尽可能作出与公约一致的解释’的主张，完全是一个伪命题。这一观点不仅在理论上不成立，而且在实践中也行不通。”关于对此问题的深入讨论，请参见笔者发表的“关于‘加百利’轮救助案若干问题的再思考”“与余晓汉先生商榷之一”第三部分的内容。
      对于前述第二个问题，正如笔者曾指出的那样，“虽然《海商法》第九章是借鉴或参照《救助公约》起草的，但并不是‘照单全收’，两者存在着明显的差异或不同，而且许多差异或不同并不仅仅是推文所说的‘省略或者遗漏有关的限制词’。应当承认，《救助公约》与《海商法》第九章的差异或不同，既有总体上的结构性差异，也有具体规定上的实质性不同。” 不论前述结构性差异或实质性不同是否是刻意做出，都无法否认他们的客观存在。关于对此问题的深入讨论，请参见笔者发表的“关于‘加百利’轮救助案若干问题的再思考”“与余晓汉先生商榷之一”第三（一）部分的内容。
      对于前述第三个问题，《海商法》第179条的内容为：“救助方对遇险的船舶和其他财产的救助，取得效果的，有权获得救助报酬；救助未取得效果的，除本法第一百八十二条或者其他法律另有规定或者合同另有约定外，无权获得救助款项。”而《救助公约》第12条的内容则为：“⒈有效果的救助作业方有权获得报酬。⒉除另有规定外，救助作业无效果，不应得到本公约规定的支付款项。⒊如果被救船舶和救助船舶属于同一所有人，本章仍然适用。”显然，两者之间确实存在着明显的实质性差异或许多不同之处。对于这样具有不同内容的条文，不知推文使用何种方法可以对两者作出相同的解释？对它们作出相同解释的必要性或目的到底又是什么？
      对于前述第四个问题，由于对《海商法》与《救助公约》本来就没有必要且无法作出相同的解释，因此推文前述论断的前提条件就不成立，因此其得出的结论，即“‘加百利’轮案同时引述海商法和公约的有关规定并无不当”，显然也是无法成立的。更重要的是，就涉外案件的法律适用程序或过程而言，如存有可以适用的国际公约，就应当首先适用公约的规定（而无需考虑国内法的内容）；如适用公约无法解决争诉的问题，才应适用冲突规范，确定应当适用的某国国内法（可能是中国法，但也可能是外国法）。显然，在尚未确定适用公约是否能够解决争诉问题的情况下，就把公约与中国国内法的条文一起引述、同时适用，显然是不妥的，是完全错误的。“特别是，把存在重大或实质性差异的公约条款与国内法条款一起列出、同时引用，则明显违背中国现行法律的规定。”[1]
      对于前述第五个问题，不知推文提出的“国际条约优先于国内法适用的条件之一是国际条约同国内法有不同规定”这一说法来自何处？似乎是推文作者自己的发明创造。然而，正如笔者在“与余晓汉先生商榷之二”中所指出的那样，“推文的上述说法，不仅违反现行法律的规定，而且也与学理通说相悖，更不符合司法实践中的法律适用步骤或程序，因此是完全不能成立的，是一个彻头彻尾的伪命题。”关于对此问题的深入讨论，请参见笔者发表的“关于‘加百利’轮救助案若干问题的再思考”“与余晓汉先生商榷之二”“问题二”部分的内容。
      问题三：“再审判决援引合同法的一般规定并无不当”？
      笔者在“关于‘加百利’轮救助案若干问题的思考”一文中表达了这样的观点， 即“公约应适用于任何‘救助作业’，而没有对所谓的‘纯救助’或‘合同救助’或‘雇佣救助’等不同形式的救助作业做任何区别对待。换言之，即使是以‘雇佣救助合同’为基础进行的救助作业，公约也一样适用。据此，笔者认为，再审判决以本案合同系雇佣救助合同为由，排除公约有关规定的适用，实乃令人难以信服。”
      对于笔者的上述观点，推文写到：“关于公约整体适用的上述分析基本赞同，但需要指出，该案再审判决在‘本院认为’部分开头阐明公约的宗旨‘在本案中应予遵循’，即表明公约整体上适用于该案，该再审判决并没有整体上排除公约和海商法对所谓‘雇佣救助’的适用，而仅是针对争议焦点报酬的支付明确公约和海商法中关于救助报酬的部分规定不适用而已。对于‘雇佣救助’中关于救助报酬的自由约定，只要不存在公约第7条、海商法第176条关于需要废止和修改或者变更的情形，原则上尊重当事人意思自治，再审判决援引合同法的一般规定并无不当。”
       对于推文的上述意见，笔者不禁要问：
       第一、仅仅声称要遵循公约的宗旨，难道就等同于表明公约整体上适用本案吗？
       第二、再审判决真的没有排除《救助公约》第7条在本案中的适用吗？
       第三、再审判决援引合同法的一般规定真的是恰当的吗？
       对于前述第一个问题，笔者将从以下三个方面进行说明，再审判决并没有表明《救助公约》在整体上适用本案：
       其一，再审判决在“本院认为”的第二段中写到：“根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，本院适用中华人民共和国法律对本案进行审理。《海商法》作为调整海上运输关系、船舶关系的特别法，应优先适用。《海商法》没有规定的，适用《合同法》等相关法律的规定。”显然，再审判决没有引用《海商法》第268条或《民法通则》第142条关于在涉外民商事关系中适用国际公约的规定，而是引用了《涉外民事关系法律适用法》第3条的规定，直接导入中国国内法的适用。换言之，在冲突规范的引用上，再审判决完全遗忘或忽略了有关适用国际公约的冲突规范或法律规定；再审判决所引用的冲突规范根本无法导入包括《救助公约》在内的国际公约的适用。
      其二，再审判决在论述“关于本案所涉合同的性质及法律适用”的问题时写到，“本案所涉救助合同不属于《救助公约》和《海商法》所规定的‘无效果无报酬’救助合同，而属雇佣救助合同。”“关于雇佣救助合同下的报酬支付条件及标准，《救助公约》和《海商法》并未作具体规定。一、二审法院依据《海商法》第一百八十条规定的相关因素对当事人在雇佣救助合同中约定的固定费率予以调整，属适用法律错误。本案应依据《合同法》的相关规定，对当事人的权利义务予以规范和确定。”可见，在实体规范的引用上，再审判决不仅排除了《海商法》的适用，而且也排除了《救助公约》的适用。
      其三、再审判决在结尾部分写到：“本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：”。显然，再审判决的“判决如下”并没有依照《救助公约》的任何规定而做出。
      由上可见，从再审判决引用的冲突规范与实体规范以及再审判决依照的具体裁判依据来看，都无法得出再审判决在整体上或具体问题上适用了《救助公约》。推文的前述说法显然是牵强附会、不能自圆其说的。
      关于前述第二个问题，即再审判决是否确实排除了《救助公约》第7条在本案中的适用，以下两点值得澄清：
      其一、如上所述，再审判决并没有引用或适用包括第7条在内的《救助公约》的任何规定。更有甚者，本案救助人在一审时索赔的救助报酬是720多万元人民币，但由于被救助人主张较之救助人实际提供的救助服务过高，一审法院根据《海商法》第176条的规定将救助报酬的数额下调到约为660万元人民币（详见该案一审判决），该下调被二审法院所维持（详见该案二审判决），而再审判决一方面认为此属适用法律的错误，另一方面又以救助人对此未提出异议为由，未将救助报酬数额调回到720多万人民币（见该案再审判决）。然而，值得强调的是，《海商法》第176条的规定是效仿《救助公约》第7条的规定起草制定的，两者具有基本相同的内容。一审判决本应适用《救助公约》第7条的规定作为其下调本案救助报酬的法律依据，但却错误地适用了《海商法》第176条的规定（虽然结果并无二致）。而再审判决认定一审判决属适用法律的错误，并不是因为一审判决没有适用《救助公约》第7条，而是认为一审判决既不该适用《海商法》第176条，也不该适用《救助公约》第7条，而是应该适用《合同法》第8条与第107条的规定。也就是说，再审判决不仅否定了《海商法》第176条而且也否定了《救助公约》第7条在本案的适用，即事实上完全排除了《救助公约》第7条的适用。
       其二，值得注意的是，推文所说的，“只要不存在公约第7条、海商法第176条关于需要废止和修改或者变更的情形，原则上尊重当事人意思自治”。实际上，不论对救助报酬是否进行调整，这本来都应是适用《救助公约》第7条（或《海商法》第176条）的结果，而不是不适用公约第7条的结果。详言之，如果存在公约第7条规定的情形（即存在合同约定的救助报酬同实际提供的救助服务大不相称过高或过低的情形时），就需要对合同约定的救助报酬数额进行调整；反之，如果不存在，就无须进行调整。换言之，不论调整或者不调整合同约定的救助报酬的数额，都需要以《救助公约》第7条的规定为依据，而无须以《合同法》为依据（实际上《合同法》并不存在解决这一问题的一般法规定）。再审判决没有引用或适用《救助公约》第7条的规定，而是适用了《合同法》规定，实在让人无法理解、难以接受。
      关于前述第三个问题，即再审判决援引合同法的一般规定是否并无不当。对于这个问题，笔者在此仅做以下说明。
      首先，再审判决写到，“关于雇佣救助合同下的报酬支付条件及标准，《救助公约》和《海商法》并未作具体规定。一、二审法院依据《海商法》第一百八十条规定的相关因素对当事人在雇佣救助合同中约定的固定费率予以调整，属适用法律错误。本案应依据《合同法》的相关规定，对当事人的权利义务予以规范和确定。”再审判决进而写到，“本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：”简言之，再审判决认为，一、二审法院依据《海商法》第180条规定的相关因素对当事人在雇佣救助合同中约定的固定费率予以调整，属适用法律错误，而且再审判决认为应当适用《合同法》第8条和第107条的规定。
       然而，值得特别注意的是，《合同法》第8条“是对关于依法成立的合同效力的规定”[2]，而第107条则“规定了违约的基本形态和承担违约责任的种类”[3]。很显然，不论是《合同法》第8条还是第107条，都不是“关于雇佣救助合同下的报酬支付条件及标准”的一般规定。进而言之，把《合同法》第8条或第107条当作《海商法》第180条的一般规定加以适用显然是张冠李戴。
      由上可见，推文提出的“再审判决援引合同法的一般规定并无不当”的观点，显然是经不起推敲的，是完全不能成立的。
      问题四：再审判决将本案救助合同定性为“雇佣救助合同”，但“没有由此而导致法律适用不当”？
      笔者在“关于‘加百利’轮救助案涉及的国际私法问题”一文中指出，我国的《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》、《涉外民事关系法律适用法》、《海商法》以及我国加入的《救助公约》均不存在关于所谓“雇佣救助合同”的任何规定。“可见，就本案涉及的程序法、冲突法、实体法的适用而言，把本案涉及的救助合同定性为是‘雇佣救助合同’是没有必要或毫无意义的。事实上，正是这一画蛇添足的定性，最终导致再审法院错误地在本案中排除《救助公约》的适用。”
      对于笔者的上述观点，推文一方面认为，“上述意见是中肯和务实的，对此深有同感”。但是，另一方面，却又认为，“该案再审判决仅将‘雇佣救助’作为简要指称涉案当事人约定固定费率（含无论救助成功与否）救助的一种表达符号和论证媒介而已，并没有进一步援用雇佣的法律规定或者法理进行分析论证，即没有由此而导致法律适用不当。”
      对于推文的上述说法或“辩解”，笔者认为，显然不是事实，完全不能成立，具体理由如下：
      再审判决在“本院认为”中的“（三）关于本案所涉合同的性质及法律适用”部分写到：“本案所涉救助合同不属于《救助公约》和《海商法》所规定的‘无效果无报酬’救助合同，而属于雇佣救助合同。”[4]显然，这是再审判决对本案所涉合同所做出的明确而具体的定性。
      再审判决进而写到：“关于雇佣救助合同下的报酬支付条件及标准，《救助公约》和《海商法》并未作具体规定。一、二审法院依据《海商法》第一百八十条规定的相关因素对当事人在雇佣救助合同中约定的固定费率予以调整，属适用法律错误。本案应依据《合同法》的相关规定，对当事人的权利义务予以规范和确定。”显然，这是再审判决对于本案合同不适用《救助公约》或《海商法》的原因所做的具体说明或阐述。
      由上可见，再审判决得出《救助公约》或《海商法》不适用于本案合同的结论，主要是基于以下两点。其一，本案救助合同是所谓的“雇佣救助合同”；其二，关于雇佣救助合同下的报酬支付条件及标准，《救助公约》和《海商法》并未作具体规定[5]。换言之，如果再审判决没有做出本案救助合同是所谓的“雇佣救助合同”的认定，其就无法以《救助公约》或《海商法》对这种合同未作具体规定为由，进而得出本案合同不适用《救助公约》或《海商法》的结论。显然，“正是这一画蛇添足的定性，最终导致再审法院错误地在本案中排除《救助公约》的适用。”
      问题五： “再审判决不存在声称遵循公约宗旨又不适用公约规定的矛盾”？
      笔者在“关于‘加百利’轮救助案涉及的国际私法问题”一文中指出，“再审法院虽然注意到《1989年国际救助公约》的存在，但没有首先采用直接调整方法，即没有在确定公约的适用与否之后，再援引冲突规范确定应当适用的某国实体法，也是错误的。再审判决，一方面声称要在本案中遵循公约的宗旨，另一方面却又不适用公约的规定，这显然也是自相矛盾的。”
      对于笔者的上述观点，推文认为，“鉴于海商法吸收借鉴《1989年国际救助公约》的规定，两者应当作相同解释，再审判决同时援引公约和海商法并无不当。如上述所述，再审判决不存在声称遵循公约宗旨又不适用公约规定的矛盾。”
      对于推文的这段文字或辩解，笔者在此仅做如下澄清：
      第一、如前所述，即便《海商法》吸收借鉴了《救助公约》的规定，也不意味着“两者应当作相同解释”。关于对此问题的深入讨论，请参见笔者发表的“关于‘加百利’轮救助案若干问题的再思考”“与余晓汉先生商榷之一”第三部分的内容。
      第二、再审判决在“本院认为”中确实写到:“中华人民共和国加入了《救助公约》，《救助公约》所确立的宗旨，即鼓励对处于危险中的船舶和其他财产，以及对环境安全构成威胁的事件进行及时有效的救助，同时确保对实施救助作业的人员给予足够的鼓励，在本案中应予遵循。”这是笔者得出再审判决声称要遵循《救助公约》鼓励救助宗旨的具体依据。另一方面，再审判决在“本院认为”中又写到：“关于雇佣救助合同下的报酬支付条件及标准，《救助公约》和《海商法》并未作具体规定。”“本案应依据《合同法》的相关规定，对当事人的权利义务予以规范和确定。”再者，再审判决在“判决如下”部分确实没有引用《救助公约》的任何规定。这是笔者得出再审判决排除适用《救助公约》的具体依据。
      第三、常识告诉我们，要遵循公约确立的宗旨，就离不开准确地适用公约的有关规定。就《救助公约》确立的鼓励救助的宗旨而言，不适用该公约第13条第一款的规定（注：该条款是公约唯一一条包含有鼓励救助内容的条款），任何声称要遵循《救助公约》确立的鼓励救助的宗旨的说辞都只不过是一句空话。进而言之，一方面声称要遵循公约的宗旨，另一方面又不适用公约的规定，就必定构成自相矛盾。
      由上可见，推文的前述说辞或辩解，完全罔顾事实，显然不能自圆其说。
      问题六：“再审判决不存在排除公约第7条强制适用的问题”？
      笔者在“关于‘加百利’轮救助案涉及的国际私法问题”一文中指出，“《救助公约》第七条的规定以及公约中有关救助人防止或减轻环境损害义务的规定，均属公约的强制性规定，不允许当事人通过协议加以排除。”“而再审法院以本案救助合同系所谓‘雇佣救助合同’为由排除了《救助公约》的适用，特别是公约第七条的强制适用，也是违反公约规定的。”
      对于笔者的上述观点，推文认为，“‘加百利’轮救助案双方自由约定固定费率，不存在《1989年国际救助公约》第7条规定的条款不公平、实际提供的服务与合同下的款项不相称等可以废止或修改合同的情形，该案不存在适用公约第7条的情形，故再审判决不存在排除公约第7条强制适用的问题。”
      对于推文的上述文字，笔者在此仅作如下澄清：
      第一、《救助公约》第7条的规定属公约的强制性规定，无论当事人有怎样的协议约定都不能排除其适用。对此，推文似乎并没有提出不同的意见或观点。
      第二、推文否认再审判决排除了《救助公约》第7条的适用，但笔者相信，推文无法否认再审判决的的确确没有适用《救助公约》第7条的规定这一客观事实。实际上，对于此问题，根本无需争论，只要翻阅一下再审判决书就可以得到答案。
      第三、推文认为，再审判决没有适用《救助公约》第7条的原因是，“‘加百利’轮救助案双方自由约定固定费率，不存在《1989年国际救助公约》第7条规定的条款不公平、实际提供的服务与合同下的款项不相称等可以废止或修改合同的情形，该案不存在适用公约第7条的情形”。然而，推文的这一说法并不符合该案的实际情况，理由如下：
      其一，《救助公约》第7条规定的可以废止或修改合同或其任何条款的情况，与救助合同的当事人是否约定了以固定费率计算救助报酬没有任何关系。换言之，不论当事人约定的是以“固定费率”或“固定百分比”或“固定金额”或其他方式计算救助报酬，只要出现该条规定的“以下情况”，即  “（a）在胁迫或危险情况影响下签订的合同，且其条款不公平；或（b）合同项下的支付款项同实际提供的服务大不相称，过高或过低”，就具备了适用公约第7条的条件。
      其二，如前所述，在本案中，救助人在一审时索赔的救助报酬金额是720多万元人民币，但由于被救助人主张较之救助人实际提供的救助服务过高，一审法院根据《海商法》第176条第2项的规定将救助报酬的数额下调到约660万元人民币（详见该案一审判决），而且该下调被二审法院所维持（详见该案二审判决）。值得说明的是，《海商法》第176条的规定是效仿《救助公约》第7条的规定起草制定的，两者的内容基本相同。一审判决本应适用《救助公约》第7条的规定作为其下调本案救助报酬的法律依据，但却错误地适用了《海商法》第176条的规定（虽然结果并无二致）。但无论如何都无法否认的事实是，本案一审和二审均确认本案确实存在合同项下的救助报酬与实际提供的救助服务大不相称过高的事实或情况。再者，再审判决也明确写到，“本院经审理，对一、二审判决认定的事实予以确认。”可见，推文所说的“该案不存在适用公约第7条的情形”，是罔顾客观事实的，是完全错误的。
      其三，值得注意的是，即使是在再审过程中，作为再审申请人的救助人确有提出，“作为国家专业海上救助机构的南海救助局，既然参与了‘加百利’轮的救助，就有权依据约定获得合同项下全部救助报酬。”另一方面，作为再审被申请人的被救助人在答辩中也曾指出：“因湛江海事局指示将救助方案从拖带脱浅变更为过驳减载脱浅，若继续依原约定的针对拖带作业的费率（每马力小时3.2元）计费，将显失公平。”可见，即使是在再审中，涉案救助合同约定的救助报酬相对于实际提供的救助服务是否大不相称过高并应予以调整的问题，仍是双方当事人争议的问题之一。
      其四，再审判决一方面认为，一审、二审对涉案合同约定的固定费率予以调整，属适用法律的错误；另一方面又以救助人对此未提出异议为由，未将救助报酬数额由约660万调回到720多万人民币（见该案再审判决）。但再审判决从头到尾只字未提本应强制适用的《救助公约》第7条的规定。
      由上可见，再审判决在本案中没有适用或排除适用《救助公约》第7条的规定是一个无法否认的事实，一切辩解或否认都是苍白无力的、无法自圆其说的。

      结束语
      本文仅针对推文的第三部分，即“三、对有关著述观点的述评与回应”所述及的笔者曾发表的两篇文章中的六个问题进行了讨论。笔者真诚地希望，本文的内容，能对“加百利”轮救助案进一步的深入讨论提出一些可供争鸣的一家之言、对全面准确地理解与适用《救助公约》提供一些具有说服力的补充参考意见、为海商法的司法实践以及正在进行的《海商法》的修法工作提供更多可资借鉴的理论支撑。但由于篇幅所限，这些初衷未必都已达成。为此，笔者仍将谨记：“革命尚未成功，同志仍需努力！”

* 李海，法学博士，广东海利律师事务所律师，一级律师，国际海事委员会荣誉会员，国际海事组织在册专家顾问，国际律师协会会员（曾任海事与运输法委员会主席），中国海商法协会副会长，大连及上海海事大学兼职或客座教授。
[1] 李海，关于“加百利”轮救助案若干问题的思考，《中国海商法研究》2016年第3期第30页。
[2] 见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，胡康生主编，《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，1999年4月第1版，2006年3月第4次印刷，第10页。
[3] 见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，胡康生主编，《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，1999年4月第1版，2006年3月第4次印刷，第178页。
[4] 值得注意的是，再审判决的这一观点并不正确，因为《救助公约》或《海商法》并没有对所谓“雇佣救助合同”与“无效果无报酬救助合同”做出任何定义或不同规定。应当说，只要是救助合同就属于《救助公约》或《海商法》的适用范围。
[5] 见尾注4。