关于修订《海商法》第四章应当厘清的几个基本问题

李海*

     一、引言   

      《海商法》的修订工作已被纳入十三届全国人大常委会立法规划之中。交通运输部已于2018年11月5日在互联网上发布了关于《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》公开征求意见的通知。本文仅针对《海商法》第四章以及交通运输部发布的《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》（以下简称“意见稿”）第四章的内容，对修订《海商法》第四章应当厘清的几个基本问题进行讨论，希望能对正在进行的《海商法》修法工作提供一些参考意见。谬误与疏漏之处，敬启批评指正。 

       二、关于《海商法》第四章的名称

      修订《海商法》第四章首先需要解决的问题是，“章名”与“内容”协调一致的问题，即真正做到“名”符其“实”的问题。对于这个问题，以下几点值得特别注意：

      第一、现行《海商法》第四章的名称为“海上货物运输合同”，其中“海上”与“货物”都是用来修饰或限定“运输合同”的。值得强调的是，“运输合同”在今天已经是一个被我国民法（《合同法》）明确定义的概念，具体是指：“承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”[1]显然，以运输对象划分，运输合同可以被划分为旅客运输合同,即“客运合同”[2]，与货物运输合同，即“货运合同”[3]。再者，如以运输工具划分，则可划分为以船舶为运输工具的水上运输合同（包括以江、河、湖、海为运输路径），以飞机为运输工具的航空运输合同（以天空为运输路径），以及以火车或汽车为运输工具的陆上运输合同（以铁路或公路为运输路径）。可见，“运输合同”经“海上”与“货物”修饰之后，其所指的应该是以船舶为运输工具、以海洋为运输路径、以货物为运输对象的运输合同。另一方面，就船舶的营运方式而言，海上货物运输主要可分为班轮运输（亦称定期船舶运输）与非班轮运输（亦称不定期船舶运输或租船运输）。在班轮运输中，当事人之间的运输合同主要表现为承运人签发的提单或运单或其他形式的运输单证；而在非班轮运输中，当事人之间的合同则主要表现为由双方签订的航次租船合同（voyage charter party）或批量合同（volume contract）或包运合同（contract of affreightment，或COA），等等。可见，作为《海商法》第四章标题的“海上货物运输合同”应被且只能被理解为是泛指一切以船舶为运输工具、以海洋为运输路径、以货物为运输对象的运输合同，包括提单或运单或其他运输单证所证明的合同（以下简称“提单合同”）、航次租船合同（以下简称“程租合同”）、批量合同或包运合同，等等。

      第二、就现行《海商法》第四章的实际内容而言，第四章实际上一共规定了三种运输合同，一是提单合同；二是程租合同；三是包含海运的多式联运合同（为讨论问题方便起见，前述三种合同统称为“已规定合同”）。从性质上讲，前述第一种合同和第二种合同应当属于海上货物运输合同的范畴，这似乎是一个不应发生争议的问题。但前述第三种合同并不是一种（纯粹的）海上货物运输合同，而是一种多式联运合同，只不过必须包含一段海上运输而已，这似乎也是一个不应发生争议的问题。显然，把具有这样内容的第四章定名为“海上货物运输合同”，明显存在着“名”不符其“实”的问题，现有名称不能涵盖多式联运合同，因此是不恰当的、不准确的。

      第三、即使把程租合同从第四章拿出去，该章的名称也不能被确定为是“海上货物运输合同”或“国际海上货物运输合同”，因为有第八节“多式联运合同”的存在。换言之，即使是把程租合同从第四章拿出去，第四章的名称也应被确定为诸如“海上货物运输合同及包含海运的多式联运合同”这样的名称，只有这样才能使第四章做到名符其实，才是恰当而准确的。

      第四、在航运实践中，除前述第一种和第二种合同外，还存在着其他一些形式的“海上货物运输合同”，例如：批量合同或包运合同，等等[4]；（为了讨论问题方便起见，这些合同统称为“未规定合同”），这些合同也都属于“海上货物运输合同”的范畴。这意味着，作为现行《海商法》第四章章名的“海上货物运输合同”的外延足以包括这类“未规定合同”，相应地这些合同也都应当属于《海商法》第四章调整的范围。如果说《海商法》无须就这些合同做出特别规定，则在第四章第一节“一般规定”中就应当对此作出明确的规定，排除《海商法》对这些合同的适用。然而，现行《海商法》并不存在这样的排除性规定，因此第四章第一节“一般规定”中的各项规定，就没有理由不能适用于那些“未规定合同”。但如将“一般规定”中的第四十四条[5]的规定适用于这些“未规定合同”，就会出现荒唐的结果。显然，如若第四章的名称使用或包括“海上货物运输合同”，就有必要在该章第一节“一般规定”中就那些“未规定合同”是否适用该章规定的问题做出明确的交代。

      第五、“意见稿”在删除了第一章总则第二条第二款规定[6]的基础上，将第四章的名称修订为“国际海上货物运输合同”。但就实际内容而言，仍然规定了前述三种“已规定合同”。可见，“名”不符其“实”的问题以及与此相关的问题并未得到解决，这不能不说是一个应当给予重视的问题。

      总之，现行《海商法》第四章存在着“名”不符其“实”的问题，而“意见稿”第四章并未解决这一问题。应当说，《海商法》第四章的名称应当与其内容相一致，真正作到名符其实，这是这次修法应当解决的问题之一。

      三、关于第四章的内容与结构

      第四章的名称应当依据该章的实际内容来确定，这是这次修法应当取得的共识之一。而要给第四章确定一个正确而恰当的名称，就必须首先确定第四章到底要规定一些什么内容，或到底要规定哪一种或哪几种海上货物运输合同。毫无疑问，海上（货物与旅客）运输合同应当是《海商法》需要做出特别规定的一类合同。事实上，现行《海商法》有关海上运输合同的规定被分为两章（即第四章与第五章）一共有85条（从第四十一条到第一百二十六条），几乎占到《海商法》全部条文的三分之一。然而，在运输合同已经成为民法（《合同法》）的一个有名合同之后，《海商法》有关章节的修订应当以民法有关运输合同的规定为基础，结合海上运输的特殊风险或特殊情况，就海上运输合同做出必要的特别或补充规定。就现行《海商法》的既有体例与结构而言，是以运输对象为划分标准，把海上运输合同分为海上货物运输合同与海上旅客运输合同，并分别规定在第四章与第五章之中。因此，在不改变现行《海商法》既有体例及总体结构的情况下，第四章仍应以“海上货物运输合同”为其核心或主要内容，这也是这次修法应当取得的共识之一。在确定《海商法》第四章的内容时，以下几点值得特别注意：

     （一）关于程租合同是否是一种海上货物运输合同？是否应继续放在第四章中规定？

      如前所述，我国民法已将运输合同定义为：“承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”[7]显然，货物运输合同，是指承运人将货物从起运地点运输到约定地点，托运人或者收货人支付运输费用的合同；另一方面，民法对租赁合同定义的规定是：“出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”[8]可见，就民法的规定而言，运输合同与租赁合同最主要的区别为是否交付合同标的物，亦即合同标的物的占有是否发生了转移。就船舶运输或船舶租赁合同而言，合同项下的船舶是否被船东交付合同对方占有，是判断有关的合同是运输合同或租赁合同的试金石。

      根据现行《海商法》对程租合同的定义[9]，虽然在程租合同的名称中有“租”无“运”，但就其实质内容而言，由于不存在将合同项下的船舶交付给承租人占有的内容，因此它应属运输合同而非租赁合同的范畴。因此，程租合同是一种以船舶为运输工具的运输合同，而不是一种以船舶为租赁物的租赁合同，这应是一个不容置否的问题。

      如果把程租合同从第四章删除不在第四章中规定，首先遇到的问题就是把它放入《海商法》的哪一章中去。如果把它放入现行《海商法》规定船舶租用合同的第六章去，不仅第六章的名称需要修改，而且第六章第一节的一般规定也需要改写。更重要的是，这样做会使第六章的内容具有多样性，既含有船舶运输合同，又含有船舶租赁合同。这似乎不是一个好主意。

      再者，就现行《海商法》的既有体例与结构而言，新建一章单独规定程租合同似乎也是不可取的。而且，即使是把程租合同从第四章拿出来，第四章仍有二种合同，即提单合同以及包含海运的多式联运合同。这意味着，第四章的名称仍不能继续维持“海上货物运输合同”的现状，而且第四章第一节的“一般规定”仍不能仅针对提单合同进行规定，而完全忽视多式联运合同以及其他种类的海上货物运输合同的存在。

      由上可见，把程租合同继续保留在第四章中也许是一个相对可取、科学、合理的安排。

    （二）关于包含海运的多式联运合同是否是海上货物运输合同？是否应放在第四章中规定？

      尽管，在民法层面上，《合同法》将多式联运合同放在规定运输合同的第十七章中规定并无不妥，因为多式联运合同仍不失为是一种运输合同，只是合同项下的运输系由两种或两种以上的运输方式完成而已；但是，把包含海运的多式联运合同当作一种（单纯的）海上货物运输合同并放在以“海上货物运输合同”为名称的第四章中规定，则是不妥的，这将导致第四章的名称与内容不一致的问题。另一方面，就现行《海商法》的内容与整体结构来讲，单列一章专门规定包含海运的多式联运合同似乎也是不大可取的。因此，把包含海运的多式联运合同仍放在第四章中规定，同时把第四章的名称更改为“海上货物运输合同及包含海运的多式联运合同”，也许是一个可以考虑采用的没有办法的办法。

     （三）“未规定合同”是否是海上货物运输合同？是否需要在第四章中规定？

      如前所述，所谓“未规定合同”是指那些在《海商法》第四章中没有做出特别规定的海上货物运输合同，如：批量合同或包运合同，等等。

      毫无疑问，这些合同的当事方有着平等的谈判地位与能力，法律无须就双方当事人的权利义务做出强制性规定，赋予当事人较为充分的合同自由，也许是最好的选择。如果本次修法能够就此取得共识的话，那么《海商法》还是不要对这些合同做任何特别规定为好。

      但是，值得注意的是，由于这些合同也都是一种以船舶为运输工具、以海洋为运输路径、以货物为运输对象的运输合同，也都完全属于“海上货物运输合同”的范畴；因此只要第四章的名称使用或包函“海上货物运输合同”，就有必要在第四章第一节“一般规定”中做出明确的规定，排除《海商法》对这些合同的适用。

    （四）关于第四章的结构

      在确定了第四章的内容之后，接下来需要确定的就是第四章的结构问题。就目前《海商法》第四章（以及“意见稿”第四章）的内容而言，其结构是极为不妥的。对此，以下几点值得特别注意：

      1、现行《海商法》的第一节至第六节，似乎都是针对提单合同所做的规定[10]；而第七节是关于“航次租船合同的特别规定”、第八节是关于“多式联运合同的特别规定”。然而，众所周知，所谓“特别规定”是相对于“一般规定”而言的。在法律适用中，“特别规定”应当优先于“一般规定”而适用，但在“特别规定”没有规定时，则还是需要适用所谓“一般规定”的。按照《海商法》第四章的现有结构与内容，不论是第四章的第一节“一般规定”或是第一节至第六节关于提单合同的规定，似乎都不能构成有关航次租船合同或多式联运合同的“一般规定”，那么有关航次租船合同与多式联运合同的一般规定到底是指什么呢？如果是指民法（《合同法》）中有关合同的一般规定，那么《海商法》第一节至第六节的规定又何尝不是关于提单合同的“特别规定”呢？

      2、作为《海商法》第四章第一节的“一般规定”，它不仅应是关于提单合同的一般规定，同时也应当是关于程租合同与包括海运的多式联运合同的一般规定。更准确地说，它应当是关于“海上货物运输合同及包括海运的多式联运合同”的一般规定，亦即它应当是有关“海上货物运输合同及包括海运的多式联运合同”所有规定的“最大公约数”，对第四章其他各节规定的各种合同，应当具有普遍适用的效力。（关于《海商法》第四章第一节“一般规定”存在的问题，详见后面第四部分的讨论）。

      3、现行《海商法》（以及“意见稿”）第四章实际上一共规定了三种合同，如果继续维持这一现状的话，那么第四章就应当分为四节，第一节为（关于海上货物运输合同及包括海运的多式联运合同的）“一般规定”；第二节为“运输单证证明的运输合同”；第三节为“航次租船合同”；第四节为“包含海运的多式联运合同”。这才是《海商法》第四章所应当具有的结构安排。

        四、关于《海商法》第四章第一节“一般规定”

     《海商法》第四章第一节的“一般规定”存在许多问题，不仅对有关的理论研究带来了许多困惑，而且在司法实践中也产生了不少麻烦。对于第一节“一般规定”的修订，以下几点值得特别注意：

     （一）关于“一般规定”的对象与适用范围

      由于第四章的名称是“海上货物运输合同”，而不是提单合同；加之，第四章实际规定了三种合同，而不是提单合同这一种合同；因此第一节的“一般规定”应该是关于“海上货物运输合同及包括海运的多式联运合同”或该章规定的三种合同的一般规定，而不应仅仅是关于提单合同这一种合同的一般规定。

      作为第四章的“一般规定”，本应是该章所有规定的最大公约数，并应当具有可以适用于该章所规定的各种具体类型的运输合同的效力。

      现行《海商法》第四章第一节的“一般规定”，几乎都不是针对该章所规定的三种合同所作出的一般规定，而且也不具有可以适用于该章所规定三种合同的效力，这是这次修法必须解决好的问题之一。然而，令人遗憾的是，“意见稿”并没有解决好这一问题。

     （二）关于“海上货物运输合同”的定义

      现行《海商法》第四章第一节“一般规定”中的第1条，即《海商法》第四十一条，是关于“海上货物运输合同”定义的规定。表面上看，该定义是针对第四章名称中的“海上货物运输合同”所做的定义，但就实际内容来看，该定义仅仅是针对提单合同所做的定义，定义中的合同主体仅为提单合同中的承运人与托运人。值得强调的是，“提单合同”与“海上货物运输合同”并不是同一个概念，前者只是后者中的一种形式，是后者的下位概念。

      对于仅针对某一种合同所做的定义，不应放在作为第四章的第一节“一般规定”中规定，这本应是不该发生问题的问题。

     “意见稿”第4.1条关于“国际海上货物运输合同”的定义，存在与前述第四十一条同样的问题。换言之，《海商法》第四十一条所存在的问题，“意见稿”并未解决。

     （三）关于仅适用于提单合同的强制性规定

     《海商法》第四章第一节“一般规定”中的第四十四条，本应是针对提单合同的强制性规定，把它放在第四章第一节“一般规定”中，加之，该条含有“海上货物运输合同”的内容（而该内容又与第四章的章名相一致，且该章实际规定了三种合同），该条规定被适用于同属“海上货物运输合同”的程租合同并不是说不过去的。显然，把此条规定放在第四章第一节的“一般规定”中是极为不妥的，应当予以纠正。

       值得注意的是，“意见稿”第4.4条与前述第四十四条具有基本相同的内容，仍被放在第一节“一般规定”之中。换言之，《海商法》存在的上述问题，“意见稿”仍然存在。对此，这不能不给予充分的重视。

     （四）关于第四章第一节应当规定的事项

      海上货物运输合同，是运输合同的一种；而运输合同，又是合同的一种；因此，以“海上货物运输合同”为标题的第四章第一节“一般规定”，应当以《合同法》总则以及《合同法》第十七章运输合同（第一节一般规定以及第三节货运合同）的规定为基础，结合海上货物运输合同（包括提单合同、程租合同、包括海运的多式联运合同）的实际需要或特别要求，做出必要的特别规定。对于《合同法》已有的规定，如果可以适用于海上货物运输合同，《海商法》就不须另行再做规定。例如：《合同法》第十一条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”《海商法》第四章第一节第四十三条无需再行规定：“电报、电传、和传真具有书面效力。”另一方面，对于《合同法》没有明确规定或需要《海商法》做出明确规定的问题，《海商法》就应当做出补充规定或特别规定。例如：《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《海商法》第四章应当在第一节一般规定中明确规定，海上货物运输合同应当以书面形式订立。

      总之，《海商法》第四章第一节的“一般规定”，相对于《合同法》总则以及第十七章运输合同的规定，属于“特别规定”；而相对于《海商法》第四章有关各种海上货物运输合同的规定，则又属“一般规定”。把握好这一点，才能妥善地完成对第四章第一节“一般规定”的修订。

      五、关于《海商法》第四章的适用范围

      第四章的适用范围，主要是指第四章是否适用于国内港口之间的海上货物运输合同的问题。现行《海商法》第一章第二条第二款规定：“本法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。”“意见稿”虽然删除了前述规定，但把第四章的名称修改为“国际海上货物运输合同”，即第四章仍不适用于国内海上货物运输合同。然而，值得注意的是，时任国务院法制局局长的杨景宇先生在其于1992年6月23日提交给第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议的“关于《中华人民共和国海商法（草案）》的说明”（以下简称“草案说明”）中曾明确指出：“今后随着改革深化，沿海货物运输与国际海上货物运输实行同一制度的条件成熟时，通过立法程序，删去第二条第二款即可。”对此，我们有理由发问，历经了近27年的深化改革之后的今天，国内海上货物运输与国际海上货物运输实行同一制度的条件是否已经成熟？当年导致国内海上货物运输与国际海上货物运输实行“双轨制”的那些原因或考量因素是否已经发生了变化[11]，以下分别加以说明。

     （一）关于实行“双轨制”的法律背景与管理模式

      为了说明国内海上货物运输与国际海上货物运输需要实行“双轨制”的法律背景与管理模式，杨景宇先生在前述“草案说明”中曾指出：“我国现行沿海货物运输与内河货物运输统称‘水路货物运输’，是由《经济合同法》以及据以制定的《水路货物运输合同实施细则》和《水路货物运输规则》调整的，在许多方面实行计划管理”。然而，众所周知，随着改革开放的不断深化，前述《经济合同法》连同以其为依据制定的《水路货物运输合同实施细则》和《水路货物运输规则》均已退出历史舞台多时，且国内海上货物运输也已不再实行计划管理。从这个意义上讲，当时实行“双轨制”的法律背景与管理模式（政策依据）均已发生了巨大的变化，已不能再构成今天继续实行“双轨制”的有效理据。

     （二）关于承运人的责任基础与责任限制

      杨景宇先生在“草案说明”中述及到的《海商法》制定时实行“双轨制”的另一个主要理由，是承运人在国际海上货物运输中与在国内海上货物运输中的责任基础是不同的，前者实行的是“不完全的过失责任制”，后者则实行的是所谓“严格的赔偿责任”而且“要按照货物的实际损失赔偿”[12]。然而，就今天现行有效的法律而言，规范国内海上货物运输的法律主要是《合同法》。在《合同法》下，一方面，根据第三百一十一条的规定，“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”另一方面，在不违反《合同法》第五十三条规定的前提下，承运人得与货方就其他免责事项进行约定。换言之，只要不是免除“造成对方人身伤害的”或“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”免责条款，其他免责条款都应是合法有效的。再者，根据《合同法》第三百一十二条的规定，对于货物的灭失或损坏的赔偿额，当事人也是可以在合同中约定的。换言之，对于承运人的非故意或非重大过失的免责事项（如：船长或船员的航海过失免责）以及承运人的赔偿限额，尽管不存在法定的免责事项与责任限额，但通过合同约定承运人还是可以获得或享有的。进而言之，责任基础与责任限制似乎也已不能再能构成继续实行“双轨制”的有效理据。

      退一万步讲，即使业界无法就此达成共识，也只需要在第四章有关承运人的免责事项（如：现行《海商法》第五十一条）以及责任限额（如：现行《海商法》第五十六条、第五十七条）的规定中加入仅适用于国内海上货物运输的特别规定即可。

     （三）关于国际运输与国内运输使用的运输单证

      杨景宇先生在“草案说明”中述及到的《海商法》制定时实行“双轨制”的另一个主要原因，是国内海上货物运输“使用的运输单证是不可转让的简便的‘运单’”[13]。对此，值得注意的是，在前述《水路货物运输规则》以及其后出台的《国内水路货物运输规则》[14]被废止之后，国内海上货物运输到底应当使用何种或怎样的运输单证已不存在任何强制性或禁止性法律规定。换言之，在现有法律框架下，国内海上货物运输的当事人完全可以自由选择所使用运输单证或不使用任何运输单证。另一方面，值得强调是，在现有法律框架下，如若国内海上货物运输的承运人签发了符合《海商法》规定的提单作为运输单证，这种运输单证既不构成违法，也不能被认定为无效。更重要的是，在国内海上货物运输中推广或鼓励使用（具有三项功能的）提单作为运输单证，将会为国内贸易商提供不曾有过的信用手段、极大地便利货物贸易商（特别是南北货物贸易商）之间的交易，对促进国内海上货物运输以及国内货物贸易的有序发展起到极大的促进作用。   

      由上可见，27年前在制定《海商法》时实行“双轨制”的主要原因或考量因素，在今天已均不能成为继续实行“双轨制”的有效理据。另一方面，就海上货物运输所面临的自然风险而言，从大连到广州的国内海上货物运输，恐怕要远远大于从大连到仁川或釜山、从上海到东京或神户、从深圳到香港或澳门等许多国际或跨管辖的海上货物运输。也就是说，实行“双轨制”本来就存有明显的不合理性。因此，此次修法应当实现国内海上货物运输与国际海上货物运输之合同法律制度的统一或“单轨制”，这个时机已经完全成熟了！

      六、结束语

     《海商法》第四章关于海上货物运输合同的规定，是《海商法》最具特色、最为重要的部分。然而，现行《海商法》第四章不仅存在“名”不符其“实”的问题，而且还存在该章内容与结构混乱、“一般规定”的规范对象与适用范围错误等问题。特别是，第四章的适用范围存在需要与时俱进、废除“双轨制”的问题。毫无疑问，这些问题都是这次《海商法》修订应当妥善解决的问题。但愿今天的海商法人能够站在前人的肩膀上修订出更好的《海商法》，以无愧于这代海商法人肩负的历史使命。

     “革命尚未成功，同志仍需努力！”

李海

2019年2月28日于深圳