关于《海商法》第二章“船舶”的修订意见与建议

李海*

引言

    二十年前我曾以《海商法》第二章“船舶”为研究对象，撰写了我的博士学位论文，文中提出的一些观点与修法建议似乎已逐步被我国海商法界认同与接受，例如：第二章的名称应当修改为“船舶物权”、该章应当增设一节“一般规定”，等等。二十年后的今天，《海商法》的修订工作已被纳入十三届全国人大常委会立法规划之中，交通运输部于2018年11月5日在互联网上发布了关于《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》公开征求意见的通知。本文针对交通运输部发布的《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》（以下简称“意见稿”）第二章存在的一些问题进行讨论，希望能对正在进行的《海商法》修法工作提供一些参考意见。

        一、关于第二章船舶物权的体系与结构问题

        建议删除“意见稿”第二章中的“第六节建造中船舶物权”，并将该节中的条款视情况分别归入其他各有关节之中。

       理由如下：

        1、从体系与结构上讲，第二章不仅应当遵循并坚持所谓“权利本位”的理念，而且还应始终如一地坚持以权利的内容或种类为划分标准构建或安排本章各节的内容，而不应以权利客体的形态（即是否完成了建造）作为划分本章各节内容的依据。“建造中船舶”是与（已建成的）“船舶”相对应的概念，将“建造中船舶物权”单列一节并与船舶所有权、船舶抵押权等船舶物权相提并论，势必造成该章整体结构的不协调或混乱。

        2、从立法技术上讲，在第二章第一节“一般规定”中加入“建造中船舶”的定义以及准用船舶物权规定的内容，可以避免许多不必要的重复性规定。实际上，“意见稿”“建造中船舶物权”一节中的大多数规定都没有必要保留，而个别需要保留的规定也完全可以分别纳入其他各有关节之中。

        3、值得特强调的是，在第二章中加入一节“一般规定”是非常必要的，把该章规定的各种船舶物权的“最大公约数”提炼出来并放入该节，可以避免许多重复性规定；而把“建造中船舶”的定义以及准用船舶物权规定的内容放入该节“一般规定”，是完全可以的，是不会有任何问题或不妥的。

       二、关于“意见稿”第2.1条的内容

       建议把“意见稿”第2.1条修改为如下内容：

     “本章规定适用于以本法第1.3条定义的船舶为客体的物权，本章没有规定的，适用民法有关物权的规定。”

         理由如下：

         1、“意见稿”第2.1条的内容为：“本章所称船舶物权，包括船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权。”显然，该条规定既不像是关于船舶物权定义的规定，也不像是关于该章适用范围的规定，似乎是一条不清不楚的规定。由于“包括”并不等于“是指”（或“仅指”），因此即使有了这条规定，仍然无法确定船舶物权到底有哪些具体的种类，以及本章规定与民法有关物权的规定两者之间到底是何种关系。

        2、司法实践需要明确的问题包括，《海商法》有关船舶物权的规定到底适用于哪些船舶，以及《海商法》没有规定的问题，是否应当适用民法有关物权的规定。

        3、还需强调的是，明确规定“本章没有规定的，适用民法有关物权的规定”是非常必要的，因为民法对于物权的保护有着非常丰富的内容，例如：关于“占有”的保护或规定，《海商法》没有也无必要做出详尽的规定，但民法中的有关规定是完全可以并且应当适用于《海商法》所定义的船舶的。

        三、关于“建造中船舶”的定义以及准用船舶物权规定的问题

       建议在“意见稿”第二章第一节“一般规定”中增加有关“建造中船舶”定义的条款以及准用本章有关船舶物权规定的条款，具体内容如下：

     “本章有关船舶物权的规定可以适用于建造中船舶。

       前款所称建造中船舶，是指处在造船人占有之下的用于和将要用于建造某一特定船舶的机器、设备、材料的总称。”

       理由如下：

       1、“建造中船舶”不是船舶，亦即它并不是一个独立的物，而只是一些散在的用于和将要用于建造某一船舶的机器、设备、材料，而且这些机器、设备、材料在民法上都是独立的物或动产，可以分别成立物权，本不能成立船舶物权。为了把这些散在的独立的动产拟制成一个独立的物，以便利于用作造船所需资金的融资担保物，法律需要把这些散在的动产规定成为一个独立的物，即“建造中船舶”，并准用有关船舶物权的规定。

        2、船舶的建造，是一个漫长的动态过程。“建造中船舶”作为一项通过法律规定拟制出来的物或财产，它的内容和价值是处在不断地增加过程中的。实践中需要明确的问题是，到底哪些动产（机器、设备、材料）应被认定为是某一“建造中船舶”不可分割的组成部分。当然，这也正是法律应当做出明确规定的问题。

        3、比较研究有关国际公约及一些国家的实践，把“建造中船舶”定义为是，“处在建造人占有之下的用于和将要用于建造某一特定船舶的机器、设备、材料的总称”，是比较合适的，可以基本满足目前司法实践的需要。[1]

        四、关于船舶所有权的定义问题

       建议把《海商法》第七条（“意见稿”第2.5条）船舶所有权的定义修改为如下内容：

    “船舶所有权，是指以船舶为客体的所有权。”

        理由如下：

        1、所有权本应属民法定义的问题，而不是海商法定义的问题。

        2、在民法（《物权法》）已经规定了所有权定义的情况下，《海商法》无需再重复规定“占有、使用、收益、处分”等内容。

        五、关于船舶所有权的变动规则问题

        建议在第二节船舶所有权一节中增加船舶所有权变动规则的规定，具体内容如下：

    “船舶所有权的转让，自交付时发生效力，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

        理由如下：

        1、《物权法》第23条规定了动产物权设立与转让的一般规则，具体内容为：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，以船舶这种动产为客体的所有权的转让，就当事人相互之间而言，似乎只能在交付时发生效力，除非法律另有规定，而当事人的另有约定似乎是不能“除外”的。

        2、就航运的现实需要而言，特别是国际航运的现实需要，对于买卖双方当事人相互之间而言，《海商法》应当作出“另有规定”，即应当明确规定当事人在买卖合同中关于船舶所有权转让时间的约定在当事人之间是有效的。而对于善意第三人的效力，则以法律（即“意见稿”第2.2条）规定的“未经登记不得对抗善意第三人”为准。

        3、尽管有关该问题的法律规定还有《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条，但由于涉及到新法与旧法、一般规定与特别规定相互之间关系等争拗，司法实践并不统一。而最好的解决该问题的办法，似乎是在《海商法》中对此作出明确的“另有规定”。

       六、关于增加一节专门规定船舶用益物权的问题

       建议增加一节，专门规定船舶用益物权的问题。理由如下：

       1、根据《物权法》第117条的规定，即“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”用益物权得成立于动产。船舶虽是特殊动产，也应可以成立用益物权。

        2、就船舶而言，通过合同取得对他人船舶的占有、使用、收益权的人，大有人在，最典型的形式是光船租赁合同。而且，业已存在的船舶登记制度已经建立了光船租赁登记的制度。

        3、船舶出租人与承租人之间的关系，可以通过他们之间的合同及调整合同的相关法律予以规范；但承租人与第三人之间的关系，确需要由物权法予以规范。例如，光租期间发生的船舶碰撞造成的船舶损坏，承租人是否有权向碰撞对方主张损害赔偿，特别是期得利益的损失（如船期损失），需要通过物权法予以规范。[2]

        七、船舶抵押权的概念应与民法抵押权保持一致性

        建议将“意见稿”第2.8条关于船舶抵押权的定义修改为如下内容：

     “第2.8条 船舶抵押权，是指以船舶为客体的抵押权。”

       理由如下：

       1、抵押权本应是民法（《物权法》）定义的问题，《海商法》无须做出重复的或不同的它样规定。

        2、《海商法》把船舶抵押权的实现方式限定为“依法拍卖”这一种形式是极为不妥的。因为，抵押权本来就是一种所谓的意定担保物权，即依当事人的协议而产生的担保物权，因此没有理由不允许当事人以其协商一致的方式实现抵押权或处分抵押物。

        3、“依法拍卖”会无端地增加当事人许多额外的费用支出，特别是法院的公告费、验船费、评估费、拍卖费等费用似有越来越高的趋势，已经占到拍卖船舶价款相当高的比例。

        4、“依法拍卖”还会占用许多本来就很有限的司法资源。

        八、关于共有船舶的“份额抵押”问题

       建议删除“意见稿”第 2.13 条和第 2.16 条关于共有船舶的所谓“份额抵押”的规定。

       理由如下：

       1、“意见稿”第 2.13 条共有二款，第2款是关于份额抵押权登记的规定，而第1款的内容为：“按份共有人可以以其共有船舶上的份额设定抵押权，共有人之间另有约定除外。”就此项规定的表面含义而言，只要共有人之间没有约定，按份共有人就可以以其份额就共有船舶设定抵押权；也就是说，即使某一按份共有人仅享有共有船舶的很少的份额，如10%或更少，其也可以在共有船上设定抵押权。然而，由于船舶是不可分物，加之抵押权具有不可分性，一旦抵押权成立于某一船舶，抵押权的效力就可以及于整个船舶（而不是仅及于一艘船舶的某一部分）。显然，第 2.13 条的前述规定与“意见稿”第2.12条规定所确立的原则是相互矛盾的，按照第2.12条的规定，“船舶按份共有的，应当取得持有三分之二以上份额的共有人的同意”，才能在共有船上设定抵押权。

        2、《物权法》并没有关于共有抵押物“份额抵押”的规定。因此，应当理解为是不允许或不认可所谓共有抵押物“份额抵押”的作法。

        3、尽管，最高人民法院于 2000 年出台的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第 54 条第 1 款规定，“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。”但是，值 得注意的是，在其后出台的《物权法》并没有采纳前述司法解释的作法。

       4、由于实践中共有船舶的情况并不是很多；加之，“意见稿”已有第2.12条有关共有船舶设定抵押权的规定，第2.13 条有关允许份额抵押的规定可以删除，与之相配套的第 2.16 条的规定也可一并删除。

       九、关于船舶优先权的定义及规定

 建议对船舶优先权做出更加科学合理的定义与规定，把《海商法》第21条和第22条（即“意见稿”第2.18条以及第2.19条）修改为如下内容：

     “第2.18条 船舶优先权，是指担保本法第2.19 条所列的以船舶所有人、光船承租人、船舶经营人为被请求人的海事请求，并以产生海事请求的船舶为客体的担保物权。

       第2.19 条 下列各项海事请求受船舶优先权担保：

    （一）船长、船员和其他船上在编人员由于在船上任职应得的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用、社会保险费用的给付请求；

    （二）在船舶作业中发生的人身伤亡的赔偿请求；

    （三）船舶吨税、引航费和其他港口规费的缴付请求；

    （四）海难救助的救助款项的给付请求；

    （五）在船舶作业中因侵权行为产生的财产赔偿请求，但不包括本船所载的货物、集装箱或者旅客物品的灭失或者损坏的赔偿请求。”

      理由如下：

       1、《海商法》第21条和第22条（“意见稿”第2.18和2.19条）对船舶优先权的定义以及规定，不仅文字不通顺，而且内容也不正确。没有阐明“船舶优先权”与法定的“海事请求”之间是担保与被担保的关系。“海事请求”对船舶“具有优先受偿的权利”，以此定义“船舶优先权”是不妥的，甚至是错误的，应予纠正！再者，“下列各项海事请求具有船舶优先权：”这一说法，同样也是错误的，应予纠正！

        2、“意见稿”第2.19条将原来的第四项中的“救助款项”改为“救助报酬”极为不妥，缩小了船舶优先权本应担保的救助人因救助有权请求的款项，违反了公认的鼓励救助的大原则，应当予以纠正。

        3、不受船舶优先权担保，与因获得其他形式的担保而无需或不得行使船舶优先权，是两个不同的问题，不应混为一谈。换言之，“根据国际公约或者法律、行政法规的强制性规定，已经进行民事责任保险或者具有相应的财务保证的，在该保险或者财务保证的范围内，前款第（二）项、第（五）项规定的海事请求，不具有船舶优先权。”作这样的规定极为不妥。实际上，当出现船舶优先权担保的海事请求已经得到其他形式的担保时，海事请求人将不会或不能申请扣押船舶，已经申请扣押了船舶的，法院应当予以解除扣押（见《海诉法》第18条的规定）。再者，由于《海商法》已经规定船舶优先权必须通过法院扣押船舶实现，因此无需再规定，已获得其他担保的海事请求不受船舶优先权担保。

        十、关于船舶优先权的消灭原因问题

    建议将“意见稿”第2.25条修改为如下内容:

    “第2.25条  船舶优先权因下列原因之一而消灭：

    （一）船舶优先权自产生之日起满一年不行使；

    （二）船舶被法院依法出售；

    （三）船舶被国家行政机关依法没收或征收；

       前款第（一）项规定的一年期限，不得中止或者中断，但是依照法律不允许扣押船舶的期间以及船舶被依法征用的期间不应当计算在内。

       对于本法第2.19条第一款第（一）项规定的海事请求，前款第（一）项规定的一年期限，自海事请求人从其任职的船舶上离船之日起算。”

      理由如下：

       1、法院出售被扣押船舶的方式主要有二，一是拍卖，二是变卖，因此不能仅规定“法院拍卖”，而不述及“法院变卖”。因此，使用“法院出售”或“司法出售”的措辞是比较恰当的。

       2、应当增加“政府征收”导致船舶优先权消灭的原因；因为，一旦船舶被征收，被征收船舶之上的各种物权均被消灭，船舶优先权也没有理由可以例外。

       3、船舶被依法征用并不导致船舶优先权消灭，但船舶被征用的期间应从“一年的时限”中扣除，即待征用结束后，权利人仍有权依法行使其船舶优先权。

       4、由于船舶优先权需要通过法院扣押船舶来行使，一旦船舶灭失，就无法实现扣船，因此无需规定“船舶灭失”导致船舶优先权消灭的问题。

       5、也由于船舶优先权需要通过法院扣押船舶来行使，当受船舶优先权担保的海事请求已经获得其他形式的担保（包括根据国际公约或者法律、行政法规的强制性规定，已经进行民事责任保险或者具有相应的财务保证的情况，等等），此时，权利人无须也不应申请扣押船舶；已经申请扣押了船舶的，法院应当解除扣押（见《海诉法》第18条的规定）。因此，《海商法》也无须规定获得担保的，船舶优先权消灭。

        十一、关于船舶留置权

       建议重新构建船舶留置权制度，即把船舶留置权担保的债权扩大到造船合同与修船合同以外的债权。理由如下：

       1、留置权，本应是民法（《物权法》）定义的问题，而不是《海商法》定义的问题；民法已把留置权定义为：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”（见《物权法》第230条）。《海商法》并没有特别的理由一定要把船舶留置权担保的债权限定在造船合同与修船合同产生的债权，而把依据其他合同占有船舶产生的债权排除在外，如船舶拖带合同、船舶救助合同，等等。

        2、虽然，目前已出现的有关船舶留置权的国际公约共有三个（即1926年公约，1967年公约、1993年公约），且1926年公约与1993年公约是已生效的公约，但两者的缔约国都非常有限（1926年公约只有21个缔约国，1993年公约只有18个缔约国，且其中大多数都不是海运大国）。更重要的是，中国没有（而且也没有打算）加入任何一个公约。因此，《海商法》完全没有必要被这些公约（尤其是1993年公约）的内容“捆住手脚”。

        3、从我国的实际情况来看，把船舶留置权限定在造船与修船两种情况完全没有必要，放开限制对其他以合法方式占有船舶的债权人提供保护，有利于促进航运的健康发展。

      十二、关于建造中船舶所有权的归属问题

       建议把“意见稿”第2.30条修改为如下内容：

    “建造中船舶所有权由造船人享有。船舶建造合同约定由订造人或第三人享有的，应适用本章第2.2条的规定。”

       理由如下：

        1、建造人对建造中船舶的所有权系因“事实行为”而取得，属《物权法》第30条规定的情况。这意味着，这种物权的取得系依法律规定直接取得，属原始取得，且不受物权变动的一般公示原则的限制。简单地说，不经登记也具有对抗他人（包括善意第三人）的效力。

        2、实践中容易产生争议的问题是，当建造合同约定建造中船舶所有权归订造人或第三人时，订造人或第三人的所有权是基于建造船舶（这一事实）而发生的原始取得，还是基于建造合同（这一法律行为）而发生的继受取得？如是后者，则需遵从物权变动的一般公示原则，即未经登记不得对抗善意第三人；而且在当事人没有约定所有权转移时间的情况下，未经交付在当事人之间也不发生物权变动的效力。

       3、鉴于我国是造船出口大国，结合绝大数造船合同的实际履行情况，建议《海商法》采用前述第二种观点，即明确规定船舶建造合同约定由订造人或第三人对建造中船舶享有所有权的，按照继受取得处理，即应遵循物权变动的一般公示原则，亦即未经登记不得对抗善意的第三人。

        4、“意见稿”对建造中船舶所有权的归属问题，还规定了“法律另有规定的除外”的但书。不知这是基于何种考虑，似乎没有保留的必要。

       5、“意见稿”第2.30条是在“建造中船舶物权”一节中，而该节应当予以删除，该第2.30条的规定应当移入船舶所有权一节。

       十三、关于“意见稿”第2.31条第1款、第2.32条和第2.35条

       建议，在第一节加入“本章有关船舶物权的规定可以适用于建造中船舶”的基础上，删除第2.31条第1款、第2.32条和第2.35条。

       理由如下：

       1、“意见稿”第2.31条第1款的内容为：“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。”显然，如果已有“本法有关船舶物权的规定可以适用于建造中船舶”的规定或内容，则无需再有第2.31条第1款的重复规定。

       2、“意见稿”第2.32条的内容为：“建造中船舶抵押权应当向船舶登记机关办理登记，未经登记的，不得对抗善意第三人。”同理，如果已有“本法有关船舶物权的规定可以适用于建造中船舶”的规定或内容，再加上已有第2.2条的规定，显然，也就无需再有第2.32条的重复规定。

        3、“意见稿”第2.35条的内容为：“建造中船舶在试航过程中产生本章第2.19条第（一）、（二）、（四）、（五）项海事请求的，适用本章有关船舶优先权的规定。”显然，如果已有“本法有关船舶物权的规定可以适用于建造中船舶”的规定或内容，则无需再有第2.35条的重复规定。而且，即使是所谓试航也不一定不会发生“意见稿”第2.19条第（三）项规定的“引航费等港口规费”。

       十四、关于“意见稿”第2.33条

     “意见稿”第2.33条的内容为：“以建造中船舶设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”

       建议，在第一节加入“建造中船舶”定义的基础上，删除第2.33条。

       理由如下： 

       1、“意见稿”第2.33条似乎是模仿《物权法》第196条的规定，而《物权法》第196条是针对其第181条所做的规定。而《物权法》第181条是关于“企业、个体工商户、农业生产经营者”拥有的并不确定的“生产设备、原材料、半成品、产品”设立所谓“集合抵押”的规定，而这些抵押物并不存在类似于“建造中船舶”的属性，同时也不存在船舶抵押权的登记制度。也就是说，把“建造中船舶”当作《物权法》第181条中的“生产设备、原材料、半成品、产品”对待是不妥的，是明显不对的。

       2、在第一节加入有关“建造中船舶”定义的情况下， “意见稿”第2.33条实属多余，应予删除。

       3、“建造中船舶”的财产范围应以“处在造船人占有之下”以及“用于或将被用于建造某一特定船舶”为认定标准，而无须考虑“意见稿”第2.33条所罗列的那四种“情形”。

       十五、关于“意见稿”第2.34条的规定

     “意见稿”第2.34条的内容为：“以建造中船舶设定抵押的，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现船舶抵押权的情形时，抵押权人选择投入资金完成船舶建造的，所投入资金在拍卖、变卖该船舶所得价款中，先于船舶抵押权受偿，但不影响本法第2.4条规定的船舶优先权和船舶留置权的受偿。”

       1、这似乎是一条“凭空臆想”出来的条款，而且不清楚它到底是针对怎样的情况。然而，有一点是似乎是清楚的，即它与第2.8条定义的船舶抵押权（依法拍卖的实现方式）是不一致的或相矛盾的。

       2、如若某一抵押权人（注：一艘建造中船舶可能同时存在多个抵押权人）想要继续投入资金完成船舶建造，他当然可以与其他当事方（包括造船人、订造人（第三人所有权人）、其他抵押权人等）协商一致就继续完成船舶的建造做出安排，但这并不是所谓“选择权”的问题；更不是只要他一人愿意，别人都不同意他也可以做的事情。

       3、所谓继续“投入资金”，到底是投给谁的资金？谁是该资金的债务人？

       4、所谓从“拍卖、变卖该船舶所得价款中，先于船舶抵押权受偿”，这里的“拍卖、变卖”又是指经谁申请或安排的船舶拍卖或变卖？这种船舶拍卖或变卖需要满足何种条件（或经谁同意或批准）才可以实施？

       5、新投入的资金凭什么可以优先于其他抵押权受偿？难道是又创设了一种超级担保物权？这不是明显违背船舶抵押权的“后设立，后受偿”的原则吗？如若只有新投入资金的一个抵押权人，自己投入的资金优先自己的抵押权受偿这又有什么意义呢？

结束语

       由于篇幅所限，本文仅就“意见稿”第二章船舶物权存在的一些主要问题，进行了讨论。在提出具体修订意见的同时，简明扼要地说明了有关理由与依据。谬误与疏漏之处，敬启批评指正。 

   2018年12月11日于深圳